ATRAPADOS FRENTE AL TRIBUNAL

A partir de 1990, y hasta el año 2000 inclusive, la República Argentina suscribió con distintos países diversos tratados bilaterales de promoción y protección recíproca de inversiones (TBI)

Los TBI, aprobados por la Argentina mediante leyes del Congreso Nacional, prevén en su articulado mecanismos de solución de controversias en materia de “inversión” por medio de arbitrajes internacionales como los que administra el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (Ciadi).

El sistema de arbitraje del Ciadi tiene debilidades congénitas: es hermético (una vez que se ingresa en él ya no es posible salir), es imprevisible (no existe un tribunal permanente que unifique jurisprudencia) y no está sujeto al control de un tribunal nacional que evalúe las discrepancias entre el texto, la interpretación de un TBI y la Constitución nacional, norma de rango superior.

Como si ello fuera poco, a consecuencia de que ciertos TBI contienen “cláusulas de estabilización legal”, se inhibe al Congreso Nacional para legislar a futuro sobre distintos aspectos vinculados con una inversión.

Así, los tratados de protección de inversiones quedan, no de derecho sino de hecho, colocados por encima de la Constitución.

Se produce una paradoja: el sistema de arbitraje internacional Ciadi, en el que se ventilan intereses patrimoniales, es menos sensible a la intervención de los poderes públicos nacionales (Poder Judicial y Congreso) que aquellos otros sistemas internacionales en los que se tutelan intereses más sagrados que el patrimonio, tales como la vida, la identidad, la libertad en sus distintas manifestaciones o la privacidad de las personas.

Pero a las patologías originales del Ciadi se suma una más reciente: se trata de la imposibilidad del sistema para funcionar de modo coherente.

A partir del laudo Ciadi sobre aceptación de jurisdicción en “CMS Gas Transmisión Company v. República Argentina”, por el que se reconoce legitimación a un accionista minoritario para demandar a nuestro país, se ha abierto la puerta para que cualquier inversionista (por pequeña que sea su participación en la inversión, incluso, de una sola acción) demande a un Estado soberano.

El efecto disruptivo de una decisión de esta naturaleza sobre el proceso de renegociación de los servicios públicos en ciernes, que involucra a más de 63 contratos relativos a 12 distintos servicios públicos, es evidente.

Cada una de las concesionarias o licenciatarias tiene numerosos accionistas. Si los inversores extranjeros que son titulares de participaciones accionarias pueden formular reclamos por medidas del Estado que inciden en las licenciatarias o concesionarias y, además, son ignoradas las jurisdicciones locales pactadas en los contratos, podrían existir, literalmente, miles de reclamos contra la República Argentina basados en las mismas medidas e, incluso, sobre los mismos contratos.

Peor aún, podrían existir laudos contradictorios en el marco del mismo convenio de partes y por las mismas decisiones. ¿Con quién debe acordar entonces el gobierno argentino la renegociación? ¿Con cuántas contrapartes? ¿Cuál es el efecto de los acuerdos que se puedan alcanzar con las licenciatarias y concesionarias frente a la posible legitimación de accionistas minoritarios?

Preguntas que quedan sin respuesta y que revelan hasta qué punto un sistema hermético puede ahora complicar cualquier renegociación.

Remontar la escalada de creciente desconfianza hacia este sistema arbitral internacional requiere morigerar la mentalidad solamente comercialista con la que se suelen enfocar ciertas cuestiones, revisar el perfil de los árbitros, su representatividad y su responsabilidad y fundamentalmente recobrar el sentido común, extraviado en algún pliegue del pasado reciente.