CASO DUARTE: PUBLICAMOS LA RESOLUCIÓN DE LA CÁMARA QUE PERMITIRÍA LA LIBERTAD DE LOS CONDENADOS

En la ciudad de Santa Fe, el día tres de septiembre de dos mil cuatro, se reúnen en acuerdo los señores Vocales de la Sala Cuarta de la Cámara de Apelación en lo Penal, Dres. Julio de Olazábal, Daniel Amadío y Carlos Estrada, integrando, a fin de dictar sentencia en segundo grado en los autos registrados como: “1) Martínez, Miguel Ángel; 2) Albarenque, Diego Alberto; 3) Tosolini, Juan Daniel; 4) Duarte, Oscar Alfredo; 5) Leal, Teodomiro Pablo s/1, 2 y 3) Imposición de torturas y homicidio doblemente calificado en concurso real entre sí; 4) Partícipe principal de homicidio doblemente calificado; 5) Encubrimiento” (Expte. 118 – F°153 – Año 2002).

Estudiado el proceso resulta que el señor Juez en lo Penal de Sentencia de la Primera Nominación por fallo dictado en fecha 24 de abril de 2002 dispone: en el punto 1) condenar a Miguel Ángel Martínez como autor penalmente responsable de los delitos de imposición de torturas y homicidio doblemente calificado en concurso real entre sí (arts. 45; 144 ter; 80 inc. 6° y 7°; y 55 del Cód. Penal), a la pena de prisión perpetua con más inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales y costas del proceso; en el punto 2) condenar a Diego Alberto Albarenque como autor penalmente responsable de los delitos de imposición de torturas y homicidio doblemente calificado en concurso real entre si (arts. 45; 144 ter.; 80 inc.6° y 7°; y 55 del Cód. Penal), a la pena de prisión perpetua, con más inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales y costas del proceso; y en el punto 3° condenar a Juan Daniel Tosolini como autor penalmente responsable de los delitos de imposición de torturas y homicidio doblemente calificado en concurso real entre si (arts. 45; 144 ter; 80 inc. 6° y 7°; y 55 del Cód. Penal) a la pena de prisión perpetua, con más inhabilitación absoluta perpetua y accesorias legales y costas del proceso.

Contra la misma interponen recursos de apelación las defensas técnicas de Juan Daniel Tosolini y Diego Albarenque y el imputado Miguel Ángel Martínez. Concedidos los medios de impugnación, se eleva la causa que radica en esta instancia.

I) Agravia a la defensa técnica de Miguel Ángel Martínez la sentencia apelada por cuanto a su entender, de las pruebas colectadas en autos se desprende que su defendido al momento consumativo del suceso no se hallaba presente en la Sección Robos y Hurtos donde se desempeñaba como Oficial de Guardia.

Fundamenta su postura en las declaraciones no solo de su defendido, sino en las de los co-imputados Albarenque y Leal, así como en el claro testimonio -dice- de la señorita Bergero de la que se desprende que al momento del fallecimiento de la víctima Duarte, Martínez no se hallaba en el lugar.

En relación a los dichos de Oscar Duarte, sostiene que por su variabilidad se tornan harto sospechosas; y las de los presos Duarte y Paye su valoración -dice- debe ser lo más ajustada a la demostración fáctica y objetiva ante la posibilidad de estar teñida por el interés en mejorar su situación procesal.

Culmina peticionando que al resolver se acojan los agravios revocándose la sentencia apelada y se absuelva de culpa y cargo a Martínez.

II) Al expresar agravios la defensa técnica de Diego Alberto Albarenque expresa que el decisorio en crisis carece de la suficiente motivación para determinar la existencia del hecho y la participación que le cupo a su defendido.

Lo agravia que el a-quo, no obstante dejar traslucir que Albarenque fue víctima de una maniobra siniestra y encabezada por su jefe directo de la repartición, no advirtiera que el único Oficial presente en el momento del deceso de Duarte -Martínez-, cambió su declaración primaria con la finalidad de enrostrar al más débil -su defendido- y eximir de responsabilidad a sus Jefes Superiores.

Lo agravia la valoración que hace el a-quo de los dichos de Oscar Alfredo Duarte y de quien se encontraba detenido Marcelo Fernando Paye, quienes también cambiaron la versión primaria de las que se desprende que la víctima Duarte había solicitado una “gilette” por cuanto su intención era la de matarse. Resulta incomprensible -dice- que las declaraciones en sede prevencional jamás son invalidadas cuando resultan incriminatorias (salvo prueba de coacciones o apremios con sentencia condenatoria), pero si se invalidan de oficio cuando son beneficiosas para la situación procesal del imputado.

Por último agravia al apelante que la sentencia tenga por cierto que la víctima Duarte fuere colgado, ya que sostiene no existir en la causa un basamento empírico-científico que arroje tal aseveración. En razón de ello solicita se disponga ordenar la producción de la prueba ante los Médicos Forenses de Rosario como oportunamente fuera solicitada pero no producida; como así para la realización de la pericial respecto a la personalidad sicopática de Alfredo Duarte.

Por ello peticiona que al resolver se disponga la absolución de culpa y cargo de Diego Albarenque por los delitos atribuídos, ordenando se produzcan las pruebas de mención.

III) Por su parte la defensa técnica de Juan Daniel Tosolini se agravia por el resultado en que concluye la resolución venida en apelación, por entender no surgir en la causa elementos probatorios que hagan a la certeza de su participación en el hecho investigado.

Se agravia por la falta de evaluación y observación por parte del a-quo del libro de guardia de la Sección Robos y Hurtos, del que se desprende que su defendido Tosolini no estuvo presente en la repartición en la fecha del hecho. Se agravia por la valoración que hace el a-quo de los dichos del detenido Duarte, el que realiza -dice- cinco declaraciones y todas contradictorias entre sí, como así que no haga una correcta valoración de las versiones de los co-imputados y de quienes se hallaban alojados en la Sección Robos y Hurtos, de las que se concluye que Tosolini no tuvo participación criminal alguna.

Por no hallarse acreditada la presencia de su defendido el día y hora del hecho en la Sección Robos y Hurtos, es que peticiona que al resolver se absuelva de culpa y cargo a Juan Daniel Tosolini, inclusive por aplicación del artículo 5° del Código Procesal Penal.

Al contestar los agravios el señor Fiscal de Cámaras se expide por el rechazo de los mismos por cuanto -dice-, se hallan reunidos los elementos probatorios que acreditan la participación y responsabilidad penal en el hecho investigado de Miguel Ángel Martínez, Diego Alberto Albarenque y Juan Daniel Tosolini.

Fundamenta su postura en los dichos de Martínez que admite haberle propinado junto con Albarenque golpizas a Duarte con el objeto de frenar una fuga del mismo, lo que es afirmado luego en el careo con Leal y corroborado por el propio Albarenque; en las lesiones constatadas en Duarte al practicarse la autopsia, las que fueron producidas -dice- durante su estadía en la Sección Robos y Hurtos, golpes que provocaran su muerte; y en las declaraciones de Oscar Alfredo Duarte y del testigo Marcelo Fernando Paye, quienes vieron a Tosolini en la dependencia policial la noche del hecho y que fuera al día siguiente a amenazarlos antes de que presten declaración ante División Judicial.

En razón de ello peticiona que al resolver, se confirme la sentencia recurrida en todas sus partes.

Reabierta la causa a prueba y producidas las mismas se corre nuevamente traslado a las partes y contestando el mismo la defensa técnica de Diego Albarenque sostiene que, del nuevo material probatorio reunido se desprende que la muerte de Duarte se produce por ahorcamiento y que las lesiones abdominales tienen setenta y dos horas entre su producción y su deceso. Que habiendo tomado servicio su defendido el día del fallecimiento, no se lo puede hacer responsable -dice- de las torturas de las que nunca pudo ser autor, máxime sabiendo que el servicio de él ha sido de 24 x 48 horas.

Además destaca no estar avalado por fundamento médico legista que por la severidad de los golpes inferidos a Miguel Duarte, éste no haya podido ahorcarse por sus propios medios.

Habiendo tomado conocimiento la defensa que el mentado Loco de los perros “OSCAR ALFREDO DUARTE” ha fallecido de la misma forma y modalidades que Miguel Duarte, peticiona la reapertura a prueba para determinar las diferencias y/o similitudes de ambas muertes.

Culmina peticionando, una vez producida la prueba solicitada, la absolución de Diego Albarenque por los ilícitos endilgados.

Al corrérsele traslado al defensor técnico de Miguel Ángel Martínez expresa no tener nada que meritar sobre la prueba rendida, ya que la misma no modifica el planteamiento defensivo respecto a si su defendido fue o no el autor material de las acciones homicidas, ratificando todos y cada uno de los términos expuestos en el escrito de expresión de agravios.

En razón de ello peticiona que al resolver se absuelva a su defendido de las imputaciones que se le formularan.

Al evacuar el traslado corrido la nueva defensa técnica de Juan Daniel Tosolini pide tener por reproducida la expresión de agravios de la anterior defensa y señala no existir prueba respecto a la participación de su defendido en el hecho investigado.

Agravia a la defensa que el judicante omitiera verificar la existencia del sumario administrativo ordenado con motivo de la ocurrencia del hecho investigado y que no se haya agregado a la causa como elemento cargoso, razón por la cual sugiere como medida para mejor proveer la remisión del mismo que se encontraría en la U.R.I.

Lo agravia la valoración que hace el a-quo de los dichos contradictorio del “preso VIP” Oscar Alfredo Duarte, como así del reconocimiento que realiza de su defendido en rueda de personas el que solo prueba si Tosolini es Rambo o Rambito pero no que haya sido uno de los golpeadores.

Agravia a la defensa la falta de investigación tendiente a determinar la presencia o no de Tosolini en el momento de desencadenarse los hechos, si es legítima o no la mención que hace el preso Duarte; y si integró la comisión descripta en la declaración de fojas 275; por lo que hace reserva la defensa de proponer pruebas en este aspecto.

Sostiene la defensa no existir pruebas respecto a la presencia de Tosolini en el momento de ocurrir el hecho, razón por la cual y sin perjuicio del petitorio sobre el requerimiento del sumario administrativo policial, peticiona que V.E. revise y revoque la sentencia condenatoria para Juan Daniel Tosolini.

Al contestar el traslado el señor Fiscal de Cámaras expresa que no habiendo variado la situación procesal de los imputados con las pruebas producidas, se remite y reitera lo dictaminado oportunamente.

Reabierta la causa a prueba y cumplimentadas las medidas oportunamente dispuestas se fija audiencia conforme al artículo 434 del Código Procesal Penal expresando en su memorial el señor Fiscal de Cámaras, que las nuevas pruebas obtenidas no han hecho variar la situación procesal de los imputados por lo que se remite y reitera lo dictaminado a fojas 1874/1876.

Por su parte la defensa técnica de Miguel Ángel Martínez expresa en su memorial que las probanzas arrimadas a la causa no refieren a la situación de su defendido pero que de ellas se desprende el rechazo a la tesitura del a-quo acerca de la verdad de los dichos de Duarte, el que estaba preso en la Sección Robos y Hurtos.

Sostiene que así como pudo haber mentido Duarte respecto del co-imputado Tosolini, obviamente lo hizo respecto a su defendido (Martínez) al atribuirle la total responsabilidad en el óbito de Duarte.

En consecuencia peticiona tener por cumplimentado el artículo 434 del Código Procesal Penal y que al resolver se lo haga revocando la sentencia apelada.

La defensa técnica de Juan Daniel Tosolini, al cumplimentar con la referida disposición legal del Código de forma expresa que con las nuevas constancias arrimadas a la causa se corrobora su postura, Tosolini no pudo ser encauzado ni incriminado por la elemental razón de que no estaba presente en la sección Robos y Hurtos ya que el mismo había ingresado y se había retirado mucho antes de ocurrido el óbito.

En razón de ello peticiona que al resolver se lo haga disponiendo la absolución de Juan Daniel Tosolini.

En el memorial presentado por la defensa técnica de Diego Albarenque el mismo ratifica las conclusiones a que arribara en su expresión de agravios y destaca que sus díceres resultan ajustados a la cronología de los hechos. El autor material del homicidio que se investiga fue según su criterio Oscar Alfredo Duarte -el loco de los perros- quien -dice- empleo la misma metodología para pergeñar su muerte.

Culmina peticionando que al resolver se lo haga absolviendo de culpa y cargo a Diego Albarenque por los ilícitos enrostrados.

En este acto el Tribunal establece que las cuestiones a decidir serán las siguientes:

1. ¿Es justa la sentencia apelada?
2. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Al determinarse en este acto el orden de votación, resultó la siguiente secuencia: Dres. Julio de Olazábal, Daniel Amadío y Carlos Estrada.

A la primera cuestión, el señor Vocal Dr. Julio de Olazábal dijo:

1 – Varios han sido los condenados en el fallo venido a consideración, como varios los impugnantes.

Los cuestionamientos son, así, de diversa índole.Procuraré a continuación darles tratamiento, haciéndolo en la forma más ordenada posible.

El orden sin embargo no seguirá el curso de los agravios, sino que trataré de imponer uno en el que estudie primeramente los hechos en su objetividad, para, conforme sean las conclusiones que obtenga, avanzar hacia las eventuales responsabilidades subjetivas.

Claro es que en ese trabajo consideraré los agravios formulados.

2 – En autos no se ha discutido la realidad de la muerte de una persona el día 20 de abril de 1998, la que se hallaba alojada en una celda de la que fuera sección Robos y Hurtos de la Policía de la Capital.

Se trataba de Miguel Alejandro Duarte, quien, conforme afirma el actor penal, habría sufrido malos tratos constitutivos de torturas para a continuación ser muerto.

3 – En el caso han resultado probados, sin discusión atendible, los extremos a continuación detallados.

3.1. – Miguel Alejandro Duarte fue aprehendido por una comisión del denominado Comando Radioeléctrico de la Policía, imputado de la comisión de un delito, y alojado en la citada sección Robos y Hurtos, siendo aproximadamente las 10.40 del día 18 de abril de 1998.

Imponen de esto las atestaciones del libro de guardia de tal sección policial y los testimonios concordantes de todos los que declaran sobre el punto.

3.2. – Puede considerarse probado que siendo las 11.15 de ese día, el aludido Duarte no tenía sobre su cuerpo lesiones de origen próximo en el tiempo.

Resulta ello del informe médico obrante a fojas 42, del testimonio del médico policial Dr. Pimpinella y de la ausencia de todo registro oficial relativo a la comprobación de lesiones.

3.3. – Sabemos que el día 20 del mismo mes, siendo aproximadamente las 2, fue encontrado muerto Miguel Duarte, en su celda.

Lo dice el acta que encabeza estos actuados (fojas 1), resulta del informe relativo al examen del cadáver concretado por el Dr. Giménez Jaime (fojas 12), y, además lo expresan todos los empleados policiales presentes al momento en Robos y Hurtos como así también dos presos que se encontraban allí alojados (Oscar Duarte y Marcelo Paye).

3.4. Sabemos que desde el mediodía del sábado 18,al momento en que se informa de su deceso Miguel Duarte estuvo alojado en dependencias de Robos y Hurtos, sin ser transferido a la Alcaidía de Policía o a otra dependencia.

No hay constancia de ello en el libro de guardia, no se ha informado nada al respecto por otra vía documental, ni lo dicen quienes declaran en la causa.

3.5. – Al momento de ser examinado por el médico policial, siendo las 2.10 del 20/4/98, el cadáver aún estaba caliente y sin rigideces.

Lo anotician las constancias del examen cuyas conclusiones obran a fojas 12, y lo testimoniado por el Dr. Giménez Jaime.

3.6. – El cadáver presentaba múltiples huellas de lesiones vitales.

Surge así del informe médico policial (fojas 23), de los dichos del Dr. Giménez Jaime (fojas 105) y de las constataciones de la autopsia concretada.

3.7. – Conclusión de todo lo anterior es que Miguel Alejandro Duarte fue golpeado y murió mientras se hallaba alojado en la sección Robos y Hurtos de la Policía de La Capital, estando legítimamente privado de su libertad.

4 – Centraré ahora mi atención en las características de las lesiones y las circunstancias de su causación.Prescindiré de la apreciación de las que serían consecuencias del propio ahorcamiento, que consideraré al tratar del mismo a continuación.

4.1. – Ha quedado establecida la existencia en el cuerpo de Miguel Alejandro Duarte de las siguientes lesiones externas:
a) cuatro equimosis en rodilla y muslo izquierdos,
b)siete equimosis en muslo derecho,
c) lesión equimótica excoriativa en parte alta del muslo izquierdo,
ch) lesión equimótica excoriativa en región inguinal izquierda,
d) lesión equimótica excoriativa en la base del hemitorax izquierdo (de 5 centímetros de largo por 3 de ancho),
e) equimosis sobre extensa zona de la cara anterior del abdomen, sobre la que se asientan otras,
f) equimosis y excoriaciones sobre zona lumbar izquierda y a la altura de la columna dorso lumbar,
g) lesión equimótica en muñecas derecha e izquierda,
h) lesión excoriativa equimótica sobre codo derecho,
i) dos lesiones excoriativas equimóticas sobre hombro derecho
j) una lesión excoriativa equimótica sobre hombro izquierdo,
k) dos lesiones equimóticas, alargadas, sobre hombro izquierdo,
l) una pequeña lesión excoriativa en parte media de la región frontal,
ll) lesiones excoriativas equimóticas en región inguinocrural derecha e izquierda, que abarcan zonas de 9 por 6.5 centímetros y 4 por 3 centímetros, con distribución puntiforme y lineal,
m) lesión equimótica excoriativa, en forma reticulada, en región inguinal izquierda.

A su vez, en el examen interno del cadáver, se comprobó lo siguiente:
A) masa encefálica congestiva, edematosa
B) hematomas y múltiples zonas hemorrágicas en abdomen, que concuerdan con las lesiones externas comprobadas,
C) hemoperitoneo,
Ch) intestino delgado necrosado y perforado,
D) mesenterio y epiplón mayor con hematomas y hemorragias,
E) gran hematoma retroperitoneal que engloba riñones derecho e izquierdo, que están congestivos.

Todo lo antes anotado, surge del protocolo de autopsia (fojas 28/31), del informe médico policial (fojas 12), del testimonio del Dr. Gleizes (fojas 710), del testimonio del Dr. Giménez Jaime (fojas 105), de los informes anatomopatológicos (fojas 223 y 1919) y hasta alcanza a percibirse directamente en las fotografías glosadas a fojas 171.

4.2. – Las lesiones no fueron auto producidas.Su número, ubicación y características, así lo evidencian, ya que razonablemente no puede sostenerse que una persona pueda sobre si misma concretar tantos y tan severos ataques, en tan distintas zonas de su humanidad, sobre todo porque el dolor e incluso las inhabilitaciones de movimientos que algunos producirían, impedirían los otros.

4.3. – Existieron golpes con objetos contundentes, y también aplicaciones o pasos de energía eléctrica.

Se lo consigna como estimación en el protocolo de autopsia (fojas 28), insiste en tal apreciación quien lo redactó (fojas 710), concuerda el Dr. Giménez Jaime que asistiera a la realización de la autopsia (fojas 105), lo dicen los estudios anatomopatológicos (fojas 223 y 1919) y concuerda el estudio médico forense realizado en la ciudad de Rosario (fojas 1942),

4.4. – La producción de todas las lesiones se ubica entre las 24 y las 48 horas anteriores al deceso, esto es, luego del alojamiento en Robos y Hurtos.

Concuerda el informe de autopsia (fojas 28), el testimonio del Dr. Gleizes (fojas 710), el informe histopatológico (fs. 1919), y el informe médico forense de Rosario (fojas 1941).

4.5. – Fueron inferidas en distinto tiempo, nunca con un solo golpe ni en pocos momentos. Lo indica el número y ubicación de las lesiones y lo aprecia el Dr. Gleizes (fojas 710).

4.6. -Los golpes en el vientre que produjeron lo que se denominó clínicamente como un cuadro de abdomen agudo (hemoperitoneo, intestino delgado necrosado y perforado, mesenterio y epiplón mayor con hematomas y hemorragia, y gran hematoma retroperitoneal que engloba ambos riñones), se produjeron dentro de la hora anterior al deceso.

Convalidan esta apreciación el informe médico forense realizado en Rosario (fojas 1942) y el informe anatomopatológico de fojas 1919.

4.7. – Las demás lesiones extra abdominales, se produjeron también en el tiempo antes anotado.

En ausencia de todo otro dato, y atendiendo a lo informado por la Junta Médico Forense de Rosario, ha de considerarse ello (ver segunda parte del punto 2 del informe obrante a fojas 1942).

4.8. – Las lesiones hasta aquí consideradas no causaron la muerte, aunque tenían idoneidad para lograrla.

Ver lo establecido en el protocolo de autopsia (fojas 28), el testimonio del Dr. Gleizes (fojas 710) y el informe médico forense de Rosario (fojas 1942).

4.9. – Como conclusión y respecto de las lesiones constatadas, puede considerarse:
a) que existieron,
b) que fueron inferidas luego de la aprehensión policial de Miguel Alejandro Duarte y durante su alojamiento en Robos y Hurtos,
c) que consistieron en golpes con objetos contundentes y en pasos de corriente eléctrica,
ch) que fueron causadas entre el mediodía del sábado 18 de abril y las primeras horas del lunes siguiente, y, más concretamente, dentro de la primera hora anterior al deceso del castigado.
d) que fueron brutales y causaron gran dolor (principalmente los estimables puntapiés en el abdomen y los pasos de corriente eléctrica).

5 – Veamos ahora qué puede decirse sobre la muerte de Duarte.

5.1. Sabemos que obedeció a un ahorcamiento, esto es, a la asfixia por colgamiento de un ser vivo.

Si alguna vez pudieron albergarse dudas sobre el punto, hoy ya no es posible merced a la concordancia de múltiples elementos probatorios.

Tales, las fotografías (fojas 8/11), protocolo de autopsia (fojas 28), informe médico policial (fojas 12), informe médico forense (fojas 1942), e informe anatomopatológico (fojas 1919).

5.2. Entre el colgamiento del cuerpo y el deceso mediaron muy pocos minutos.

Son instructivas al respecto las apreciaciones de Bonnet (“Medicina legal”” – Tomo 1- página 434) relativas al “Tiempo necesario para que se produzca la muerte por ahorcadura””, señalando que, aunque el mismo depende de varias circunstancias “Las cifras clásicas oscilan entre lo instantáneo y los diez minutos. Según Laccasagne tarda entre tres y diez minutos. Taylor a su vez opina que cinco minutos de ahorcadura representan el tiempo máximo compatible con un intento de reanimación de la víctima.”

5.3. – El deceso se produjo entre la hora 20 del domingo 19 de abril de 1998 y las 2 del lunes siguiente.

Puede concluirse ello, atendiéndose a que el informe del médico policial Dr. Giménez Jaime precisa que se halló al cadáver aún caliente y sin rigideces, siendo las 2 del día 20. dato que interpretado a la luz de lo considerado por la medicina forense, impone de una muerte en un lapso no superior a las seis horas anteriores.

Valen en tal sentido las enseñanzas de Bonnet y Raffo.

Según Bonnet (“Medicina legal” – Tomo 1 – página 244), “la rigidez se inicia inmediatamente después de ocurrida la muerte, alcanza su totalidad a las quince horas y luego comienza a desaparecer lentamente”.

A su vez, Raffo (“La muerte violenta”- página 23) adjudica valor a la comprobación al tacto de un cadáver “caliente”, señalando que “…en caso de muerte muy reciente -en ausencia aún de livideces y rigidez muscular- puede afirmarse como data de muerte un lapso de 3 a 6 horas, como mínimo y máximo, respectivamente”, agregando “La causa de la rigidez es la coagulación de la miosina, y, su momento de aparición de 3 a 6 horas después de la muerte, aplicando la norma de término medio, porque las variantes existen”.

5.4. – En el curso de la causa se ha sostenido la tesis de que nos encontramos ante un suicidio de Duarte.

Ella sin embargo resulta desechable habida cuenta de la altura de la barra desde la que colgaba el cuerpo (2.35 metros, según estudio planimétrico de fojas 114) y la carencia de elementos para que Duarte se alzara hasta ella (ver informe de fojas 2 y fotografías de fojas 8 a 11), de las dificultades que Duarte habría tenido para realizar las maniobras indispensables en razón de su antigua cuadriparesia (fojas 443) y de las lesiones que ya registraba particularmente en su abdomen, y, también, de la carencia por parte de Duarte de elementos filosos para cortar la frazada con la que se concretó el ahorcamiento según lo informado a fojas 88/89.

5.5.- No necesita argumentarse para concluir que descartada la idea de un suicidio, el ahorcamiento solo puede atribuirse a un hecho protagonizado por otra u otras personas.

5.6. – Atendiendo a la necesidad de tener alzado el cuerpo mientras se realizaban los nudos que lo sostenían, debe considerarse que actuaron en el ahorcamiento dos o más personas.

5.7.- El colgamiento del cuerpo, ligado a la pretensión de fingir un suicidio, revela que se procuró con ello ocultar los golpes.

5.8. – Como conclusión de todo lo aquí considerado, puede sostenerse: que Miguel Alberto Duarte no se suicidó, sino que fue ahorcado por la acción de terceros, que ello se produjo entre las 20 del domingo 19 de abril de 1998 y las dos del día siguiente, que en el hecho intervinieron varias personas y que al colgarlo se intentó ocultar el castigo que anteriormente se le había dado.

6 -Al cabo de lo antes dicho resulta procesalmente comprobado que Miguel Alberto Duarte, durante su tiempo de alojamiento en la sección Robos y Hurtos de la Policía de La Capital, fue primero maltratado físicamente, para luego matárselo. Teniendo en cuenta (ap. 5.2, 5.3) que el ahorcamiento y deceso se habrían producido no más allá de las 20 del 19 de abril de 1998, y que las lesiones a su vez se produjeron dentro de la hora anterior al mismo (ap. 4.6, 4.7), se concluye que los malos tratos fueron concretados en un tiempo ubicable entre las 19 del sábado 19 de abril y la hora 2 del día siguiente.

Esos malos tratos consistieron en golpes intensos, muy probablemente patadas brutales en el abdomen, y aplicación de paso de energía eléctrica especialmente en la zona inguinal.

La muerte se concretó mediante ahorcamiento, entre las 20 del 19 de abril y las 2 del otro día.

7 – Hasta aquí las conclusiones formulables sobre aspectos predominantemente objetivos de los hechos.

Las precisiones logradas tendrán singular importancia al apreciar la responsabilización subjetiva por su realización, ya que es claro que toda conclusión que en tal sentido se elabore, tendrá que ser compatible con lo que se ha considerado forma de ocurrencia de los hechos, como así también tendrá que serlo toda argumentación que se haya acercado o todo relato de lo sucedido que se haya brindado, puesto que si resultan inconciliables deberán fatalmente rechazarse.

8 -Avanzaré ahora sobre el aspecto subjetivo de la imputación.

En el proceso se han ido concretando sucesivos acotamientos en lo que hace a las personas que se afirma que tendrían responsabilidad penal.

Aunque originalmente fueron indagadas muchas personas, luego se produjo una apreciable reducción, finalmente acentuada por dos razones. Una, el fallecimiento de uno de los imputados, Oscar Alfredo Duarte, que determinó su sobreseimiento en la causa, otra, que aunque el señor Fiscal de primera instancia impugnó la condena del imputado Leal como mero encubridor de los hechos, su recurso no fue sostenido por el señor Fiscal de Cámaras, escapando por tanto el tratamiento de esa situación a este Tribunal.

Aunque respetaremos los márgenes de actuación que nos resultan de tal modo fijados, lo que nos coloca en situación de apreciar la responsabilidad solamente de quienes han sido considerados propiamente protagonistas materiales de los hechos, no podemos sino dejar constancia de que debería estudiarse por los carriles pertinentes la posibilidad de responsabilidades penales ajenas a la misma ejecución material de los actos, y, sobre todo en lo que hace a los hechos de tortura, la eventual presentación de las figuras que a nuestro Código incorporó la ley 23.077, que, contemplando sabiamente las dificultades que suelen existir para determinar responsabilidades en orden a las tradicionales figuras de apremios ilegales, amplió el catálogo delictivo hacia nuevas posibilidades, algunas de las cuales podrían ser aplicables al caso.

Como quiera que sea, solo queda sometida a nuestra consideración la situación de los imputados Miguel Ángel Martínez, Diego Alberto Albarenque y Juan Daniel Tosolini.

Todos ellos fueron considerados autores de imposición de torturas y homicidio doblemente calificado, en concurso real, a tenor de las disposiciones contenidas en los artículos 144 tercero, 80 incisos 6 y 7 y 55 del Código Penal.

Debe pues en este momento estudiarse la actuación de cada uno de ellos, cabiendo desde ya dejar en claro que la eventualidad de que pudieran concebirse corresponsabilidades de terceros, derivadas de haber establecido o tolerado un sistema de alojamiento y tratamiento de personas legítimamente privadas de su libertad que resultaba funcional para la comisión de hechos como los conocidos, o, aún de haber concretamente impulsado o facilitado el tratamiento que ya sabemos que se dio a Miguel Alejandro Duarte, no exime de por si el reproche que podría hacerse a las personas antes mencionadas en caso de comprobarse que actuaron en forma responsable.

Quien se incorpora a un plan criminal, aunque sea propiciado, guiado o aprovechado por terceros, debe responder por su obrar, a menos que se presenten algunas de las especiales alternativas de exclusión de responsabilidad que reconoce el derecho penal.

9 – Prescindiendo todavía de la consideración atinente a la autoría de los hechos, trataré primero de determinar quienes materialmente tuvieron posibilidades de protagonizarlos y/o de percibir su ocurrencia.

9.1. – Las conclusiones a que antes arribara sobre la época de producción de las lesiones torturantes y del ahorcamiento (ap. 4.6., 4.7, 5.2, y 5.3), unidas a las que lograra respecto a la ubicación espacial de la víctima a tal tiempo (ap. 3.4), limitan considerablemente el campo de búsqueda de quienes pudieron ser autores o testigos presenciales de los hechos.

Es que habiéndose producido todas las agresiones dentro de una dependencia policial que no era de libre acceso, se facilita la determinación de la identidad de las personas que materialmente pudieron allí estar.

9.2 – Atendiendo a las constancias del libro de guardia en uso a la época de los hechos en la sección Robos y Hurtos, observo que en los días y a las horas que me interesan, se registra la presencia de los siguientes funcionarios policiales:

a) Diego Alberto Albarenque, durante todo ese tiempo,
b) Juan Daniel Tosolini, desde las 20.30 a las 21.30 del 19/4/89, y
c) Miguel Ángel Martínez, al momento de informarse el hallazgo del ahorcado (1.45 del 20/4/98).

Se verifica que durante el alojamiento de Duarte en Robos y Hurtos, otros funcionarios pudieron estar en contacto con él, pero en días u horas distintas a las que ahora interesa.

9.3. – Por integrar la guardia en turno a la época que se estudia, junto a los funcionarios antes citados, debe agregarse la presencia de Teodomiro Pablo Leal.

9.4. – Surge también del libro de guardia que durante el alojamiento de Miguel Alejandro Duarte estuvieron además en condiciones similares a la suyas las siguientes personas:
a) José Martín Romero
b) Sergio Gustavo Ledesma
c) Juan Carlos de Francisco Camargo,
ch) el menor Hugo Ismael Hernández, y
d) en fugaz presencia, el también menor Claudio Gabriel Vieyra.

Ninguno de ellos, sin embargo, estuvo en la dependencia policial a la hora que antes he precisado como de estimable consumación de los hechos.

Habida cuenta de tal dato, nada útil podremos obtener de las declaraciones por ellos prestadas, ni siquiera de los dichos de Gustavo Ledesma.

Es que habiéndose establecido procesalmente (véase al respecto lo decidido por el señor Juez de Instrucción en auto de fecha 14/10/98 (fojas 839 y ss.), que no existió un plan común entre todos los que podrían haber maltratado a Miguel Alejandro Duarte y que los primeros castigos no integrarían material ni ideológicamente la tortura luego impuesta, que es la que en estos momentos interesa, las eventuales referencias que pudieran hacer algunas de las personas antes mencionadas, sobre conductas de los aquí enjuiciados, no serían aptas para sustentar la idea de que luego fueron los que concretaron los actos torturantes. Sus eventuales dichos en tal sentido servirían, cuanto más, para elaborar una presunción que sería sin embargo fácilmente desechable, porque se estructuraría sobre la tesis de que quien golpeó o maltrató una vez, luego necesariamente torturó, algo que no es indefectible que ocurra.

9.5. – Surge también la comprobación de que por el lugar pasaron Nélida Beatriz Zabala y Nélida Alicia Oroño, en busca de sus hijos menores alojados en la sección Robos y Hurtos, sin embargo, ellas estuvieron también en horas distintas a las que preocupan.

9.6. – Finalmente, se ha establecido que alojados en la sección Robos y Hurtos durante el período bajo estudio, se hallaron Oscar Alfredo Duarte y Marcelo Paye, personas que aunque allí ubicadas dependían de la Alcaidía de la Policía de La Capital.

9.7 – De acuerdo a lo antes apreciado, hay elementos para pensar en la presencia de Albarenque, Tosolini, Martínez, Leal, Duarte y Paye.

Veamos ahora que dicen los aludidos sobre esa eventual presencia.

9.7.1. – Es casi obvio que Oscar Duarte y Marcelo Paye, dada su condición de detenidos, no pueden negarla.

9.7.2. – Tosolini admite haber concurrido a Robos y Hurtos, aproximadamente en el horario establecido.

9.7.3. – Leal también lo reconoce, aunque aludiendo a una ausencia temporaria desde las 23.45 del 19/4/98 hasta la 1, aproximadamente, del día siguiente. A esta ausencia siempre aludió en sus expresiones, si bien cambiando algunas circunstancias, tal como luego se verá.

9.7.4. – Albarenque admitió haber estado ininterrumpidamente dentro del horario al que atendemos. Pese a que sostuvo en forma inmutable ello en reiteradas oportunidades, cambió luego su relato (fojas 415) para decir que desde las 21 o 22 del domingo 19 de abril de 1998, hasta la 1.15 del día siguiente, abandonó el lugar, para encontrarse con una amiga de nombre Karina Tomé.

Esta afirmación resulta sin embargo inadmisible y debe ser tenida como un frustrado intento para eludir eventuales responsabilidades.

Ello así tanto porque resulta incomprensible que frente a un hecho de tanta gravedad como la imputación de delitos de tortura y homicidio calificado hubiera omitido, y en muchas oportunidades aclarar algo tan importante como su alejamiento del lugar del hecho (las eventuales consecuencias administrativas de esa hipotética falta resultan mínimas frente a las amenazas propias de la imputación penal), cuanto porque la estratagema queda destruida como resultado de lo testimoniado por Karina Tomé y Guillermo Villarruel.

Es que pretendiendo Albarenque haberse encontrado durante su alejamiento con Karina Tomé, siendo visto en la oportunidad por Guillermo Villarruel, dice este último no haberlo visto (fojas 190) y niega rotundamente la primera haberse encontrado con el en las circunstancias apuntadas (fojas 430).

No encontrando razón para temer que estas dos personas estén mintiendo y atendiendo a los antes valorado, formo convicción respecto a que ha mentido sobre el particular Albarenque y que en verdad estuvo en la sección Robos y Hurtos durante todo el tiempo en que habrían ocurrido los hechos.

9.7.5. – Con Miguel Ángel Martínez parece en principio ocurrir algo similar, pero finalmente se encuentran diferencias.

El nombrado reconoció en varias oportunidades haber estado durante todo el tiempo investigado en dependencias de Robos y Hurtos (con toda contundencia lo señaló en lo declarado según acta de fojas 163), pero, más adelante, se desdijo, alegando que circunstancialmente -entre las 23 y la 1.15 del 20/4/98, aproximadamente- se retiró de la sección junto a Leal, para encontrarse con Alicia Bargero.

Al igual que lo que apreciara respecto a la modificación en sus dichos de Albarenque, ésta, y por las mismas razones, no merece en principio sino desconfianza.

Difiere empero la situación y algo cambio la valoración de lo afirmado, cuando distinguiéndose de lo que ocurriera con Albarenque, los testigos que mencionara Martínez avalan lo afirmado. En efecto, Teodomiro Leal y Alicia Bargero lo hacen, y apoyan lo expresado por él, reconociendo el primero haberlo llevado hasta la casa de una mujer y traído de vuelta a Robos y Hurtos (fojas 830), y la segunda haber estado con él en un tiempo no exactamente igual pero aproximado al mencionado (fojas 1535).

No obstante ello, y teniendo en cuenta las relaciones existentes entre esas dos personas y Martínez -una sentimental, la otra de subordinación- la credibilidad otorgable a las narraciones no mejora demasiado.

Lo que inesperadamente produce un vuelco son palabras de Albarenque.Diego Alberto Albarenque, que si bien era subordinado de Martínez asume en la causa una postura totalmente adversa a las pretensiones de inocencia del mismo, manifiesta cuando cambia sus dichos (fojas 417) que en verdad Martínez se retiró junto a Leal de Robos y Hurtos, para retornar cuando él lo llamó por los equipos de comunicación. Aunque ciertamente no concuerda en cuanto al tiempo en que Martínez habría estado fuera de la dependencia policial, ya que expresa que recién se retiró siendo más de la 1.15 del 20/4/98, coincide con él en que su regreso se produjo por un llamado que le hiciera, el que, conforme a su relato, tiene que haber sido efectuado siendo pasadas las 1.15, y esto es lo que cambia las cosas.

Es que al no poderse entender que Albarenque esté mintiendo para favorecer a Martínez, ni tampoco poder interpretarse que pudo haber mentido porque ello era necesario para la tesis que en ese momento sostenía sobre lo que había ocurrido (el intento de explicación de los hechos que realiza a fojas 415 no necesitaba de esa referencia), parece deber concluirse considerando que si incluyó el dato es porque era cierto, aunque en lo demás declarado en la oportunidad fuese mendaz.

Debo señalar que no me convence absolutamente la conclusión a que llego, respecto a que en verdad Martínez salió durante un tiempo de Robos y Hurtos, porque me sigue generando sospechas el silencio que sobre el punto todos mantuvieron en principio, sin embargo, y atendiendo principalmente a las referidas expresiones de Albarenque, debo reconocer que llego a tener dudas sobre el extremo, dudas que al no poderlas resolver con fundamento probatorio, tengo que hacerlo conforme al principio “in dubio pro reo”.

Es así como concluyo aceptando que Martínez se ausentó de la sección Robos y Hurtos , aproximadamente desde las 23.45 del 19/4/98 a la 1.15 del día siguiente, para retornar al lugar por llamado de Albarenque.

9.8. – Cabe señalar que durante la sustanciación de la causa se ha hecho referencia a la concurrencia de distintas personas -individualizadas o no- a la Sección Robos y Hurtos de la Policía de La Capital, durante el lapso que nos interesa, sin embargo, no ha podido debidamente comprobarse que ello hubiese sido cierto.

No debe desprenderse de esto que niegue la posibilidad de que otras personas hubieran podido estar en el lugar, sino solo que no lo encuentro acreditado probadamente.

9.9. – Como respuesta al interrogante planteado al comienzo del presente punto, debe entonces consignarse que materialmente pudieron estar en condiciones de protagonizar los hechos o percibir su ocurrencia, por haber estado o concurrido a dependencias de la sección Robos y Hurtos de la Policía de La Capital entre las 19 del día 19/4/98 y las 2 del 20 del mismo mes y año -época estimada de los hechos (ap. 6), las personas que a continuación se detallan, con las precisiones horarias que son pertinentes:
a) Diego Alberto Albarenque, durante todo el tiempo,
b) Oscar Alfredo Duarte, durante todo el tiempo,
c) Marcelo Paye, durante todo el tiempo
ch) Juan Daniel Tosolini, desde las 20.30 a las 21.30 del 19/4/98,
d) Miguel Ángel Martínez, durante todo el tiempo excepto de 23.45 del 19/4/98 a 1.15 del día siguiente,
e) Teodomiro Pablo Leal, durante todo el tiempo con la misma excepción del antes mencionado Martínez.

10 – Habiendo precisado las características de los hechos y sus circunstancias de tiempo y lugar, como así también determinado quienes tuvieron posibilidades de ser sus protagonistas o de presenciar directamente lo ocurrido, me ocuparé de analizar lo que dicen tales personas que ocurrió.

10.1. – Oscar Alfredo Duarte ha hecho múltiples declaraciones, variando en casi todas ellas el relato de lo que habría visto o hecho.

Dijo una vez que Miguel Alejandro Duarte se habría suicidado, otra que lo había golpeado Albarenque y él lo había ayudado a colgar su cuerpo, una tercera que no colaboró en el colgamiento sino que lo hizo otro empleado policial en quien termina identificando a Ricardo Aguirre, otra que Aguirre no tuvo ninguna actuación y que él no vio cómo se colgó a Duarte, aunque advirtió la presencia de Martínez, Leal, Albarenque y Tosolini, constatando también que los empleados policiales Landaida y Beltrame participaban en la administración de golpes a Duarte.

Claro es que los sucesivos cambios atentan grandemente contra la credibilidad otorgable a quien así actúa.

Pero además, atendiendo a cada versión aportada, puede encontrarse en algunas de ellas referencias compatibles con lo que diéramos ya por comprobado, pero otras que no lo son.

Así, su primera exposición en cuanto alude a un suicido, es inaceptable.

La segunda parece creíble en su referencia a un ahorcamiento llevado a cabo por dos personas pero no en lo que hace a que Albarenque se habría colgado del cuerpo ya suspendido de Miguel Alejandro Duarte, oyéndose ruido como de huesos rotos, ya que la autopsia no informa ni siquiera de la rotura del hueso hioides.

La tercera, al involucrar a Ricardo Aguirre, persona cuya presencia no se detectara a la época de los hechos en Robos y Hurtos, es increíble.

Finalmente, la cuarta también lo es en cuanto incorpora como protagonistas a personas (Cuestas, Landaida, Beltrame) que tampoco se pudo determinar que estuvieran en el lugar.

Si estos numerosos cambios fueron producidos por amenazas recibidas, por complicidades, como consecuencia de la extraña relación que le permitía gozar mientras estaba privado de su libertad de un privilegiado tratamiento, o simplemente, para ocultar una conducta propia que le hubiera podido acarrear consecuencias penales, es algo que no puede precisarse.

Lo que es claro, es que sus manifestaciones no pueden tenerse como sustento sólido para el logro de ninguna conclusión que aspire a ser razonablemente convincente.

10.2. – Marcelo Paye también ha variado sus dichos, ya que habiendo primero negado todo conocimiento sobre la muerte de Miguel Alejandro Duarte o sobre golpes sufridos por el mismo, dice posteriormente haber visto cuando Albarenque lo sacaba en reiteradas oportunidades de la celda que ocupaba, para devolverlo luego, oyendo entonces que se quejaba de dolores, más tarde expresa que Albarenque fue ayudado por otros policiales vestidos con ropas azules, y, finalmente, dice que falseó sus dichos y que a Albarenque lo ayudó un policía de contextura delgada, viendo además a Tosolini en las inmediaciones.

Aunque es perceptible que siempre involucró a Albarenque en los hechos que relata, los sucesivos cambios en las exposiciones quitan confiabilidad a las palabras de Paye, tal como sucediera con las del Oscar Duarte.

10.3. – Diego Alberto Albarenque expresó en una primera oportunidad que nada irregular presenció respecto de Miguel Alejandro Duarte y que se enteró de su ahorcamiento por palabras de Martínez, pero, al prestar declaración indagatoria agregó que siendo aproximadamente las 24 del día 19, Miguel Alejandro Duarte trató de huir y entre el y Martínez lo castigaron con golpes de puño y patadas (tal como, dice, Duarte los había golpeado a ellos).

Pese a haber mantenido esta postura en varias ocasiones, finalmente la cambia, diciendo que fue objeto de presiones por parte de sus superiores para que la asumiera, y que es verdad lo que declaró en la primera de todas las oportunidades.
Anteriormente (ap. 9.7) ya di cuenta de las razones en mérito a las cuales la versión finalmente sostenida por Albarenque es descartable.

Debo agregar que la concurrencia de superiores jerárquicos de Albarenque a su casa, que según él se habría concretado para presionarlo a fin de que se hiciera cargo de lo sucedido, ha resultado suficientemente comprobada, como así también el traslado de todos hasta el estudio de un abogado, mas de ello no se sigue ni la veracidad de su encuentro con Karina Tomé, ni la verosimilitud de sus referencias a que en la oportunidad fue presionado para que asumiera la autoría de los hechos. Esto así, porque es claro que nunca acepto haber ahorcado a Duarte, porque resulta poco creíble que por temor jerárquico se aviniera a adoptar una conducta que podría acarrearle una condena a prisión perpetua, y, finalmente, porque resulta incomprensible que Miguel Ángel Martínez haya formulado un reconocimiento similar de los hechos, sin cambiarlo luego para afirmar que actuó de tal modo por temor a sus superiores, no obstante la evidente comprensión que tiene de las probables secuelas de tal admisión.

10.4. – Miguel Ángel Martínez mantuvo en un primer momento la tesis del suicidio de Miguel Alejandro Duarte, pero en su declaración indagatoria (fojas 60) expresó que siendo aproximadamente las 23 de aquel domingo 19, intentó recibir declaración a Duarte, oportunidad en la que el nombrado trató de huir, actitud ante la cual él y Albarenque lo retuvieron “… a puñetes limpios…”, pegándole luego un poco más ya en la oficina de sumarios (en careo con Albarenque -fojas 76- precisa esto, señalando “lo manoteo y a los puñetes y empujones lo entro a la oficina de sumarios donde lo sigo castigando …”).

Admite Martínez de tal modo, haber propinado malos tratos físicos a Duarte, aunque sostiene no haber intervenido en su muerte, pretendiendo no haber estado en Robos y Hurtos cuando se produjera.

10.5. – Juan Daniel Tosolini ha mantenido una misma postura a través del proceso, indicando que su presencia sobre el anochecer del domingo 19, en Robos y Hurtos, fue por motivos particulares, sin estar ni siquiera en contacto visual con Miguel Alberto Duarte.

10.6. – Teodomiro Pablo Leal, por ultimo, también mantuvo siempre una postura según la cual no intervino en ninguna acción sobre Duarte, ni presenció que se lo agrediera, variándola solo para aclarar que cuando se retiró de la dependencia policial entre las 23.45 del domingo y la 1.15, aproximadamente del lunes, lo hizo junto a Miguel Ángel Martínez.

11 – Hasta aquí y en sucesivos pasos, he ido tratando de aclarar el camino que me permite ahora llegar al fundamental punto de la consideración de las eventuales responsabilidades individuales.

Obviamente según mi entender, pero respetando las reglas procesales aplicables, he establecido qué ocurrió, comprobé las lesiones y muerte de Miguel Alejandro Duarte, descarté la posibilidad de que se hubiera autolesionado y suicidado, consideré las características de las lesiones y muerte como también las circunstancias que rodearon su producción, valoré la situación de la víctima al momento de los hechos, precisé el día y las horas dentro de las que se concretaron las lesiones y muerte, determiné quienes tuvieron posibilidades materiales de conocerlas o producirlas, y analicé lo que dijeran las personas de tal modo individualizadas.

Puedo y debo ahora considerar el acierto o desacierto de la atribución de responsabilidad que en el fallo apelado se hiciera a los imputados, atendiendo a los agravios formulados por los impugnantes, algo que en realidad ya he venido haciendo.

Como anticipara, nada diré sobre la situación de Teodomiro Pablo Leal y Oscar Alfredo Duarte, habida cuenta que el primero no impugnó lo resuelto a su respecto y el Ministerio Fiscal terminó consintiendo lo decidido, y, Oscar Alfredo Duarte murió.

11.1. – Situación de Diego Alberto Albarenque.
11.1.1. – Respecto de los malos tratos físicos.

Ha negado Albarenque haber golpeado a Miguel Alejandro Duarte; ya he considerado sin embargo el poco crédito que merecen sus relatos.

Consigno ahora que sus pretensiones de inocencia son fuertemente controvertidas por los dichos de Miguel Ángel Martínez, que lo coloca como co-protagonista de un castigo suministrado entre ambos al antes nombrado Duarte.

Absolutamente nada gana Martínez involucrándolo, precisamente cuando el se coloca como co-ejecutor de los golpes (variaría la situación si la imputación se formulara en el curso de un intento de desincriminación de Martínez)..

Ya he aludido a que me resulta inaceptable la idea de que Martínez mienta por indicación de sus superiores jerárquicos, arriesgándose nada menos que a la posibilidad de una condena a prisión perpetua.

El relato de Martínez es concordante con los datos objetivos antes anotados y resulta así digno de credibilidad.

Ligando lo anterior con la apreciación que dadas las características edilicias del local que ocupaba la sección Robos y Hurtos (ver croquis de fojas 238), es increíble que una persona ubicada en su interior no conociera de golpes que se estaban aplicando a una persona que inevitablemente debe haberse quejado por los fuertes dolores que ellos le causarían, ni que Albarenque por las funciones que cumplía no viera los desplazamientos que se producían, es que formo convicción respecto a que en verdad fue él una de las personas que, castigando a Miguel Alberto Duarte, le causaron las lesiones que luego se comprobaran.

11.1.2. – Respecto del colgamiento del cuerpo.
Niega también Albarenque este hecho.

He sin embargo considerado antes probado que fue él quien convocó a Martínez para que volviera rápidamente al local de Robos y Hurtos por algo grave relacionado con Miguel Alejandro Duarte, y esto habilita otras conclusiones.

Habida cuenta de que a ese momento el aludido Duarte ya había sido golpeado -los daños corporales constatados eran todos vitales- tres explicaciones pueden concebirse para explicar el llamado: que obedeció a que había encontrado a Duarte ahorcado y quería informar a Martínez; a que él -eventualmente con la ayuda de otro – lo había colgado y quería falsamente informar de un suicidio; o a que entendió que se estaba muriendo o se había muerto y quería anoticiar a su superior.

La alternativa del suicidio ya ha sido descartada.

Pensar que él lo colgó sin conocimiento de Martínez, es poco creíble. Ello, porque si Martínez había intervenido en la aplicación de los castigos que se tratarían de disimular fingiendo un suicidio, es inentendible que asumiera por sí la decisión y los riesgos de colgar el cuerpo sin contar con el consentimiento del otro, como así también lo es que al llamar a Martínez no le dijera directamente que Duarte se había ahorcado. Todo esto hace a la inverosimilitud de esta alternativa.

Excluidas las anteriores posibilidades, queda la tercera, que es la que acepto.

Doy así por probado que Albarenque llamó a Martínez por considerar muerto o moribundo a Duarte a consecuencia de los golpes que antes le habían suministrado.

Dado ello, y que luego el cuerpo de Duarte se encontró colgado, ninguna duda razonable me cabe respecto a que él, junto a Martínez -volveré a continuación sobre esto- lo colgó.

Es muy probable que este colgamiento haya contado con la colaboración o complacencia de otros, pero la responsabilidad de ellos escapa a la consideración en este momento de este Tribunal.

11.2 – Situación de Miguel Ángel Martínez.
11.2.1. – Respecto de los malos tratos físicos.

Martínez ha reconocido haber castigado a Miguel Alejandro Duarte, justamente entre las horas que he precisado como de ocurrencia de los hechos.

Su admisión luce verosímil por concordar con todos los datos antes consignados y por no resultar razonable pensar que esté mintiendo en su auto incriminación.

Aunque no sea preciso en la descripción de los castigos que propinara, la escueta descripción que de ellos brindara conforma un cuadro adecuado para imputarle al menos gran parte de los resultados lesivos conocidos, especialmente los producidos con golpes contundentes.

11.2.2. – Respecto del colgamiento del cuerpo.

Al tratar la situación de Albarenque ya he señalado a Martínez como co-autor del colgamiento.

No obstante, en abono de tal apreciación agrego ahora que habiendo antes considerado que Martínez salió de la sección Robos y Hurtos entre las 23.45 del domingo 19 y la 1.15 del día siguiente, su afirmación relativa a que convocó al señor Juez de Instrucción para informarlo de la muerte de Duarte a los diez minutos de su regreso, resulta inaceptable e inidónea para llegar de tal modo a la conclusión de que no tuvo materialmente tiempo para colgar el cuerpo de Duarte.

Es que atendiendo a sus dichos relativos a que con Alicia Bargero solo estuvo unos veinte minutos, y verificando que su acompañante, Teodomiro Leal, dice que salieron del local de Robos y Hurtos a las 23.45 y volvieron al cabo de algo más de una hora, puede concluirse, tal como antes lo hiciera, que el retorno a Robos y Hurtos se concretó siendo aproximadamente la hora 1 a 1.15 del 20/4/98, lo que pone de manifiesto que entre ese reingreso y el llamado al Juez de Instrucción medió casi una hora, lapso este que en algo debe haber sido ocupado y que es razonable estimar que no fue en otra cosa sino en colgar el cuerpo de la persona que se considerara muerta o moribunda, para intentar así ocultar los castigos que antes le había propinado con Albarenque (con el concurso, quizás, de otros).

Insisto pues en mi convicción de que en el colgamiento del cuerpo de Miguel Alberto Duarte actuó Martínez, junto a Albarenque, sin desmedro de la eventual ayuda o conocimiento de otros.

11.3. -Situación de Juan Daniel Tosolini.
11.3.1. – Respecto de los malos tratos físicos.

Pese a que sostenga que no tuvo contacto con Miguel Ángel Duarte la tarde del 19/4/98, lo cierto es que su presencia en Robos y Hurtos, justamente a la hora en que se produjeron los castigos, arroja vehementes sospechas en su contra.

Es que si solo había ido al lugar para hablar con algún compañero (por razones de dinero, como dice Albarenque), no se entiende que permaneciera allí una hora, y, en cambio, esa dilatada permanencia, vinculada con las referencias de los presos Oscar Duarte y Marcelo Paye (poco confiables en otras cosas, pero sorprendentes en su coincidencia en aludir a Tosolini pese a que no tenían forma de saber que se había producido su concurrencia a no ser que lo vieran en las circunstancias que aluden), lleva a la estimación de que aunque la presentación de Tosolini en Robos y Hurtos hubiese sido motivada por cualquier causa, participó en el castigo propinado a Duarte.

La circunstancia de que Martínez no lo implique, pese a que si lo hace con Albarenque, puede explicarse atendiendo a que pudo tratar de ayudarlo en el proceso, sobre la estimación de que no iba necesariamente a quedar incriminado, como si lo seria Albarenque en razón de haber integrado el personal de guardia en Robos y Hurtos al momento del hecho.

11.3.2. – Respecto del colgamiento del cuerpo.

Habiendo antes considerado que este acto se concretó poco después de la hora 1 del día 20/4/98, y no teniendo elementos para sostener que a ese momento Tosolini estaba en Robos y Hurtos (no bastan las solas referencias de Marcelo Paye, en ausencia de otro material que apoye sus dichos), debo excluirlo del colgamiento de que trato.

11.4. – Al cabo de lo reflexionado, tengo por acreditado que autores de los malos tratos físicos sufridos por Miguel Alejandro Duarte el día 20 de abril de 1998 en horas de la noche, fueron Diego Alberto Albarenque, Miguel Ángel Martínez, y Juan Daniel Tosolini.

También doy por acreditado, que quienes colgaran el cuerpo del mencionado Duarte, fueron los mismos Albarenque y Martínez.

Como ya dijera, lo expuesto no niega la posibilidad de que otras personas hubieran concurrido, de muy diversas maneras, a la realización de los actos

12 – A esta altura de lo considerado y esclarecidas las características de los hechos y la intervención que en su ejecución les cupo a los imputados, debo apreciar la correcta subsunción típica de lo sucedido.

12.1. – Los malos tratos físicos no me cabe duda alguna que se ubican como torturas.

Ello en razón de que si por un lado Miguel Alejandro Duarte estaba bajo el poder de los autores, por otro, la reiteración de los golpes y la inusitada severidad de los mismos -habla con elocuencia de ello el cuadro de abdomen agudo provocado por los golpes suministrados en el vientre, a los que se les reconociera capacidad mortal- revelan que se trató de una mortificación física extraordinaria, digna de ubicarse como los tormentos físicos constitutivos de tortura.

Debo en este momento destacar que la Fiscalía acusó a los imputados como autores de tortura, a tenor de las disposiciones contenidas en el primer inciso del articulo 144 tercero del Código Penal, con lo cual, y aunque quizás debió profundizarse la investigación para establecer si correspondía la aplicación del supuesto agravado de torturas contemplado en el inciso segundo del antes citado precepto legal en mérito a la gravedad de las lesiones, por respeto al principio procesal de congruencia, no podré avanzar sobre esa hipótesis.

Propiciaré pues ubicar los malos tratos físicos como torturas, según la regulación del artículo 144 tercero, inciso primero, del Código Penal.

12.2. – El colgamiento del cuerpo de Duarte presenta, jurídicamente, más complejidades.

Ya he precisado que al ser colgado Miguel Alejandro Duarte estaba vivo, de ahí que su muerte haya sido, técnicamente, un homicidio.

Pese a que no he podido determinar que en esa muerte intervinieran premeditadamente dos o más personas junto al autor, es para mi evidente que con el colgamiento se pretendió ocultar el castigo feroz que antes se le había dado. Esto haría a la calificación del homicidio por el fin propuesto, conforme lo establece el inciso séptimo del artículo 80 del Código Penal.

Si lo anterior está claro, no lo está en cambio un aspecto subjetivo de este homicidio, que a continuación trataré.

Sabido es que en nuestro derecho penal todo reproche se estructura sobre la culpabilidad de el o los autores del hecho antijurídico.

Ello reclama, cuando se trata de un delito doloso, el conocimiento por parte de esos autores de las circunstancias de hecho que hacen a la tipicidad penal; solo dándose el mismo podrá atribuirse a los autores la voluntad de realizar ese tipo penal y así llegar a la formulación de un reproche.

El error sobre esas circunstancias -durante mucho tiempo tratado en doctrina como error de hecho y hoy como error sobre el tipo penal o error de tipo- puede alternativamente conducir o al desplazamiento del dolo o al de todo reproche, según que el error hubiese o no sido superable.

Cuando se trata de un homicidio, el conocimiento exigible debe extenderse tanto hacia la existencia de vida en la persona víctima, cuanto a la idoneidad de los medios utilizados para realizar la acción mortal intentada.

Claro es que un colgamiento tiene capacidad manifiesta para matar a una persona, pero: ¿sabían los imputados que Miguel Alejandro Duarte estaba vivo, o actuaron bajo el convencimiento de que ya había muerto y estaban colgando un cadáver?

La pregunta tiene su razón de ser en la advertencia, con aval de informes médicos, de que la manifestación de un cuadro de abdomen agudo en Miguel Alejandro Duarte debía provocar severas manifestaciones clínicas en él, y esto hace probable que se haya desmayado o hasta entrado en coma agónico.

De allí que me pregunto si es posible que este cuadro haya confundido a quienes concretaron el colgamiento, haciéndoles creer que ya se había producido la muerte.

La pregunta tiene su razón de ser en los dichos de Oscar Alfredo Duarte al aludir precisamente a tal convencimiento (obviamente nada dicen al respecto todos los demás, porque niegan haber actuado).

Personalmente no estoy seguro de que los protagonistas del colgamiento hayan creído que colgaban a un muerto, pero, tampoco puedo desechar esa probabilidad.

Pienso que una persona joven, como Albarenque, sin mayor experiencia y alterado como debe haber estado frente a los resultados de un castigo como aquél en que había intervenido, pudo haber creído que estaba frente a un muerto, transmitiendo esa opinión a Martínez que así pudo verse arrastrado a igual error por estar bajo similares condiciones anímicas que Albarenque.

Aunque, insisto, no estoy seguro de que esa haya sido la situación, me la presento como una probabilidad que no puedo negar.

En realidad ni tan siquiera me siento en condiciones de sostener que cuando se colgó el cuerpo se lo hizo con dolo eventual respecto al resultado mortal.

En tal estado, y tratándose de una duda sobre una cuestión de hecho, al no poder resolverla con prueba idónea, debo hacerlo aplicando el principio “in dubio pro reo”, por estricto mandato del artículo 5 del Código Procesal Penal.

Admito entonces que los protagonistas del colgamiento actuaron bajo error sobre la existencia de vida en el cuerpo, mas, al mismo tiempo tengo en cuenta que ese error era fácilmente superable.

Llamando a un médico o simplemente atendiendo con más cuidado a las funcionales vitales de Duarte, podría haberse comprendido que vivía.

Se omitió sin embargo la toma de esas medidas de cuidado, y como consecuencia de ello se mató a una persona.

Siendo esto así, no puede sostenerse la idea de que nos encontramos ante un accionar doloso, ante un dolo de matar, por más que, obviamente, siga presente la realidad de que se mató.

En las circunstancias apreciadas, la muerte no habría sido consecuencia de la intención de matar, sino de la omisión de los antes aludidos deberes de cuidado que hubieran permitido conocer que aún había vida, con lo que el reproche que puede hacerse es solamente por esa violación de cuidados que produjo el resultado de muerte, esto es, por haberse actuado con culpa.

Propiciaré por ende esta modificación en la imputación, que lleva a la aplicación de las previsiones contenidas en el artículo 84 del Código Penal.

Claro es que con semejante encuadramiento, desaparece la posibilidad de utilización de la agravante legal que atiende a la finalidad perseguida con la muerte, esto es, de la antes aludida norma contemplada en el artículo 80, inciso 7, del Código Penal, como también -aunque no pudiera antes sostenerla- la del inciso segundo del mismo precepto.

12.3. – Conforme a lo detallado me inclinaré por la ubicación de los hechos como imposición de torturas conforme a las previsiones del artículo 144 tercero, inciso 1º, del Código Penal, y homicidio a tenor de las previsiones del artículo 84 del mismo cuerpo legal.

13 – Atendiendo a todas las circunstancias del caso y teniendo presente la valoración de los extremos contemplados por los artículos 40 y 41 del Código Penal hecha en el fallo venido en apelación, me parece acertado, al condenar a los imputados, imponer a Miguel Ángel Martínez y a Diego Alberto Albarenque la pena de quince (15) años de prisión e inhabilitación absoluta y perpetua, con costas del proceso a su cargo, y, a Juan Daniel Tosolini la de diez (10) años de prisión con idéntica inhabilitación y costas.

14 – Doy, con las precisiones anotadas, respuesta al primer interrogante planteado en este acuerdo.

A la misma cuestión, los señores Vocales Dres. Daniel Amadío y Carlos Estrada dijeron que compartían las conclusiones a que arribara el Dr. Olazábal y votaron en igual sentido.

A la segunda cuestión, el señor Vocal Dr. Julio de Olazábal dijo:

De conformidad a la votación precedente la resolución que corresponde dictar es la de confirmar parcialmente el fallo impugnado, condenando a los imputados conforme antes se estableciera.

Así voto.

A la misma cuestión, los señores Vocales Dres. Daniel Amadío y Carlos Estrada dijeron que el pronunciamiento que corresponde dictar es el propues