LEA EL FALLO COMPLETO

En la ciudad de Santa Fe, a los tres días del mes de junio del año dos mil cinco, se reunieron en Acuerdo los señores vocales de la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Penal, Dres. Federico Carlos Echauri, Daniel Antonio Rucci y Carlos Ignacio Villar, a fin de dictar sentencia en segundo grado en los autos caratulados: “1- ROGIANO, Julio César; 2- LEONARDI, María del Carmen s/ 1- EXACCIÓN ILEGAL AGRAVADA Y ESTAFA EN CONCURSO REAL; 2- PARTÍCIPE PRINCIPAL DE EXACCIÓN ILEGAL AGRAVADA” (Expte. N° 638 – Año 2.004).
Estudiado el proceso el Tribunal sometió a votación las siguientes cuestiones a resolver:
lra. : ¿Es justa la sentencia recurrida?
2da. : ¿Qué pronunciamiento corresponde?
A la primera cuestión, el señor vocal Dr. FEDERICO CARLOS ECHAURI, dijo: contra el fallo dictado por el señor juez de Primera Instancia de Distrito en lo Penal de Sentencia Quinta Nominación de esta ciudad, de fecha 29 de julio de 2.004 y aclaratoria de fecha 30 de julio de 2004, en tanto rechaza las nulidades planteadas por las defensas y condena a Julio César Rogiano a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento como autor de los delitos de exacción ilegal agravada –concusión– y estafa en concurso real (arts. 268, 172 y 55 del C.P.) con más inhabilitación absoluta perpetua y multa complementaria de veinte mil pesos (art. 22 bis C.P.) y a María del Carmen Leonardi a la pena de dos años de prisión de efectivo cumplimiento como partícipe principal del delito de exacción ilegal agravada –concusión– (arts. 268 y 45 C.P.) con más inhabilitación absoluta perpetua, imponiendo las costas del proceso a los condenados (arts. 167 y 168 C.P.) interponen recursos de apelación el Ministerio Fiscal (fs. 918) y la defensa del imputado Rogiano (fs. 933) que concedidos motivan la radicación de los autos de mención ante este Tribunal.
Corrido traslado al fiscal de Cámaras a fs. 940/941 expresa que sostendrá el recurso por no estar conforme con la calificación seleccionada por el juez de sentencia. Comparte sí los fundamentos y razonamientos que afirman la autoría y responsabilidad de los imputados, pero se agravia por la conclusión del sentenciante al desechar la tipicidad de cohecho agravado por el cual fueron imputados, procesados y acusados por el Ministerio Fiscal. Existió realmente una bilateridad en el accionar delictivo ante la aceptación de lo solicitado al abogado defensor del menor quien a su vez propuso una forma de pago admitida por el entonces juez Rogiano. Es de destacar que el funcionario cohechado puede inducir al particular a que se transforme en cohechador pactando la entrega de dinero para lograr el acto funcional que se pretende. En definitiva, en el presente caso la propuesta incentivada por la representante del ex magistrado, indujo sin lugar a dudas a que la disposición de la suma de dinero por parte del particular a favor del mismo sea aceptada. Tal actitud donde se decidió efectuar el pago del reclamo en dos entregas fue consentida de inmediato sin duda por parte del imputado y esa circunstancia compone la bilateralidad que debe ser tenida en cuenta en forma decidida, para insistir en la comisión del delito de cohecho agravado por la funcionalidad jurídica de la persona cohechada.
Solicita se revoque el decisorio recurrido, condenando a Julio César Rogiano y a María del Carmen Leonardi a la pena solicitada por el fiscal de primera instancia.
Corrido traslado a la defensa del imputado Rogiano expresa a fs. 944/963v. y 966/967 que en primer lugar sostiene la nulidad e inconstitucionalidad por existir vicios por incumplimiento del art. 184 del Código Procesal Penal al afectarse la intervención del Ministerio Fiscal en el proceso, lo que deviene en nulidades genéricas del art. 162 de dicho digesto procesal. Así teniendo “notitia criminis” el funcionario judicial de un presunto delito donde podría involucrarse a un Magistrado no se hace conocer de inmediato al fiscal (lo que corrobora su no participación en los actos de inicio del proceso) y no se toma declaración al denunciante. La investigación ya comienza con vicios nulificantes. A su vez en la sentencia se obvian los vicios en la declaración indagatoria de Leonardi donde se inicia diciendo “día y hora de audiencia” pero lleva a la duda que no se haya puesto el horario como sí se hace en la declaración que ese mismo día realiza el Dr. Rogiano; éste fue sometido al inicio de un proceso penal sin ninguna forma de control constitucional, poniéndoselo a disposición de la Corte Suprema de Justicia sin amparo judicial. A todo ello el juez sentenciante peyorativamente llama irregularidades haciendo un relato doctrinario, pero hay que recordar que el Dr. Rogiano no era juez federal sino de esta provincia por lo tanto debió aplicársele la Constitución de la Provincia de Santa Fe. Lo inconstitucional radica en la arbitraria detención de Rogiano sin poder ejercer sus derechos de debida defensa, aclarando que el sentenciante refiere al régimen nacional de la ley 25.320 inaplicable en el caso de autos. Es decir: Rogiano no estaba sospechado de haber cometido ningún delito y menos aún de haber sido detenido en flagrante delito; así, la inconstitucionalidad en este caso se da porque se lo detiene, se lo incomunica y cuando renuncia queda detenido a cargo de la Corte Suprema de Justicia que, cabe aclarar, no tiene funciones de retener privado de libertad a ninguna persona.
Que le agravia la sentencia en cuanto sostiene a fs. 33 –del fallo– que Rogiano conocía el hecho al momento de su declaración espontánea, previo a la cual hay dos elementos fundamentales no tenidos en cuenta por el Dr. Creus: la función ineludible del instructor de hacer conocer el hecho que se investiga y que en esas horas estuvo alojado e incomunicado en dependencias policiales relatando como se enteró allí del hecho en que se lo involucraba. Además de seguir investigándose la causa en una sola dirección, hay innumerables desprolijidades y errores procesales llegando a recibir declaración indagatoria con anterioridad a la notificación de la aceptación de la renuncia de su condición de magistrado.
Respecto a la calificación legal de exacción ilegal agravada no tiene sustento probatorio surgiendo numerosas dudas sobre la supuesta conducta ilícita de Rogiano. No es cierto que se lo haya detenido en flagrante delito porque no se le secuestra ningún dinero, tampoco se lo detiene inmediatamente después de haber cometido delito y menos que la Leonardi estaría cometiendo delito por parte de Rogiano y menos aún la teoría del “iter criminis” puesto que su defendido, desconocía dicho accionar, en síntesis no se dan las causales del art. 304 del Código Procesal Penal. No se investigó ninguna otra línea posible de relación de Leonardi con otras personas allegadas al expediente, tampoco a la responsable del equipo interdisciplinario que debía dar el informe en cuestión para que el menor Duarte saliera en libertad y porque es inaudito que Rogiano quiera recibir dinero en forma de dádiva siendo que los padres del menor en cuestión conocían que egresaba en libertad. No hay rigor científico para afirmar que el juez de Menores de entonces tenía interés económico sobre la libertad del menor y respecto a las llamadas por teléfono celular entre los imputados nunca se puede aseverar –porque no hay pruebas en autos– que el tenor de dichas llamadas hayan estado referidas a la entrega del dinero o que sea indicio de pago. Así, no hay dudas que existe una acción de engaño o intimidación y apremio psicológico por parte del órgano prevencional sobre Leonardi que firma una declaración sobre datos de Rogiano, que desconocía. Leonardi es mendaz en sus dichos que involucra al ex juez porque posteriormente reflexiona y acepta haber realizado el ilícito pero sin la colaboración de Rogiano y menos aún siguiendo sus instrucciones. Hay una total carencia de plena prueba que permita la certeza y el sentenciante llama indicios para probar el accionar de Rogiano y de haber un replanteo de las probanzas acumuladas se llegaría a la conclusión indubitable de la inocencia del mismo.
Que con relación al delito de estafa el dinero recibido por Rogiano (guardado en el cofre junto a comprobantes bancarios de extracción) no era para ser donado al Padre Gasparotto sino que es el propio Rogiano quien con nota notifica que el dinero será entregado a dicho sacerdote. Es decir que la “Asociación de Magistrados de Menores” conoce por los datos de la nota que envía el encartado a quien iba destinada y con qué fines. No hay pruebas que contradigan que esta forma de actuar sea ilícita y que esa nota en cuestión sea un recibo de entrega contable del dinero a la “Fundación Padre Gasparotto”. En síntesis hay una antojadiza y parcial enumeración de lo sucedido con el fin de llegar a un error gravísimo como que hubo una intención dolosa en el accionar de Rogiano. Existe un error al encuadrar la conducta del imputado ya que la defraudación es el género y la estafa la especie y resultan como elementos típicos y diferenciales de la estafa el dolo al principio (anterior al acto de disposición) exteriorizado a través del ardid o engaño y la correlativa ilegitimidad inicial de la disposición patrimonial decidida por error. Debe haber una relación causal entre el ardid y el error que decide a la disposición patrimonial y en este caso, el origen es lícito recibiendo de la Asociación un dinero sin tener en cuenta la actividad desplegada, así se desmorona la posibilidad de aplicación del art. 170 del Código Penal. No existe un nexo causal entre el ardid, el error y la disposición patrimonial, además es necesario que se cause un perjuicio real, efectivo no bastando el daño potencial, no siendo “la tipicidad de la acción la simple tenencia de la cosa” en este caso el dinero, ya que el imputado no hizo uso del mismo sino todo lo contrario lo guardó en la caja fuerte del Juzgado. No perseguía ningún beneficio en su favor ni pretendía legitimar la nota borrador firmada en un lugar erróneo.
Haciendo reserva de recursos extraordinarios, solicita que se tengan en cuenta las irregularidades marcadas, se rechace la pretensión de la Fiscalía y se absuelva a su defendido de los delitos que se le imputan.
Corrido traslado a la defensa de la imputada Leonardi expresa a fs. 972/973v. que las dudas o incoherencias de un proceso deben ser interpretadas siempre a favor de la persona que se juzga por el principio consagrado por el art. 5° del Código Procesal Penal. Que en este sentido el fiscal de Cámaras pretende la posición más dura para su defendida al no quedar conforme con la pena aplicada por el juez de primera instancia. Al hablarse de “bilateralidad” debe entenderse un acuerdo de partes, pero si una de las partes no presta “su conformidad” indudablemente no existió “acuerdo”, puede existir “delito experimental” como ocurrió en el caso que nos ocupa pero no existió acuerdo. El Dr. Paulazzo nunca creyó los dichos de su representada, él mismo manifiesta que lo tomó en broma pero ante la insistencia decide comunicar a la justicia, montándose un operativo con las consecuencias sabidas. En definitiva no se perfecciona el acuerdo de voluntades por lo que no comparte la opinión fiscal sobre la bilateralidad porque el facilitamiento y experimento que hace el juez instructor (dado que toma conocimiento desde el inicio y no aborta la maniobra) dejando seguir el procedimiento y con pleno control sobre la imputada y sabiendo que no existía peligro de producir ningún mal, hace desaparecer literalmente “el acuerdo bilateral” que alude el Ministerio Fiscal.
Haciendo reserva de recursos extraordinarios, solicita se rechace el planteo de la Fiscalía de Cámaras.
A fs. 978/982 el señor fiscal de Cámaras contesta agravios de la defensa de Julio César Rogiano, manifestando que dentro de las facultades del Juzgado de Instrucción en determinadas circunstancias (art. 174, 184 tercer párrafo, 188 y 189 del C.P.P.), puede disponer que sea la autoridad policial quien comience la instrucción, como ocurrió en este caso. Así no queda duda que es el juez instructor quien ordena los procedimientos quedando convalidado por el conocimiento que tuvo el Ministerio Fiscal cuando se lo notifica (fs. 177) sin efectuar cuestionamiento alguno, por ello el motivo por el que se pretende nulificar la causa no da para mucho más. Tampoco se advierte un trámite especial, experimental si se quiere, que pudiere dar lugar interpretaciones disímiles.
Que sobre el cuestionamiento de la aprehensión “in fraganti” a los encausados, hay que destacar que tanto la actividad prevencional como las previsiones dispuestas por el juez instructor resultan inobjetables, todo en acuerdo con lo dispuesto por el art. 313 del Código Procesal Penal.
Que sobre el encuadre legal que cuestiona la defensa, reitera lo expuesto por este Ministerio a fs. 940 sustentando la figura propuesta de cohecho agravado, existiendo bilateralidad en la secuencias de consumación del delito que se pretende aplicable, ello porque aludiendo a un resultado beneficioso para el menor Duarte (informe de por medio) dependía de una resolución que en definitiva iba a tomar Rogiano. Se pide el dinero, se concreta luego la aceptación por parte de Paulazzo que efectúa la propuesta en dos pagos y así se perfecciona el acuerdo con la aceptación de tal modalidad.
Sobre el segundo hecho adjudicado a Rogiano sostiene que luce claro y contundente la consumación y responsabilidad penal que por el mismo debe endilgársele siendo acertado el encuadre legal. La remisión del dinero ($3.000-) por parte de la “Asociación Argentina de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores y Familia” se acredita en la cuenta bancaria de Rogiano quien extrae esa suma y luego envía nota de agradecimiento firmando como si fuera Gasparotto. El imputado acepta haber recibido el dinero pero recurre a argumentaciones –para desvincularse del delito contra la propiedad– inconsistentes y nada creíbles todo lo cual evidencia que miente tratando de mejorar su comprometida situación. Así el delito de estafa queda configurado.
Solicita se confirme en todas sus partes el fallo apelado.
Previo ingresar al fondo del “thema decidendi” he de referirme a las “irregularidades” alegadas que pretende se tengan en cuenta el defensor de Rogiano (p. 2 del petitorio, escrito de expresión de agravios). Al respecto y desde ya señalo que en mi opinión al menos tales supuestas irregularidades no han conculcado derechos de la defensa ni alterado el debido proceso que la Constitución protege.
En efecto, abordando en primer término la cuestión referida a lo que la defensa entiende como denuncia del Dr. Paulazzo ante el juez de Instrucción no dándole el trámite correspondiente, comparto totalmente la forma de pensar del a quo en este particular aspecto. Pues quien sería supuestamente el afectado por las irregularidades denunciadas, esto es el fiscal de baja instancia, ha guardado total mutismo al respecto convalidando los actos cuestionados por la defensa. E igual posición en todo caso observó su superior jerárquico no objetando las actuaciones tal como fueran cumplimentadas lo cual conduce a concluir que el planteo de ineficacia lo que pretende es una declaración de nulidad por la nulidad misma que la ley adjetiva no admite.
Segunda cuestión. En lo relativo a la detención de Rogiano comparto también con el a quo que de acuerdo a la trama fáctico-argumental del delito a él enrostrado (ya por entonces cohecho agravado) fue detenido en flagrancia puesto que Leonardi ya había receptado el dinero de manos de Paulazzo y se había reunido, previo concierto entre ambos, con su consorte de causa o sea el verdadero ideólogo de todas las maniobras descriptas. Todo ello satisface plenamente los requisitos del art. 313 de la ley de rito.
Tercera cuestión. Siendo así en función de la norma citada y la ley 7050 (art. 21) el juez actuó conforme a derecho al omitir tomar declaración indagatoria a Rogiano y ponerlo a disposición del Tribunal de Enjuiciamiento. Todo lo cual ha sido receptado correctamente y en muy amplia consideración por el a quo, lo cual y en función de lo dicho comparto. Y para terminar será dable recordar que el juez de instrucción, materializada que fuera la renuncia de Rogiano y anoticiado de tal circunstancia con la recepción del decreto respectivo, recién entonces procedió a tomarle declaración indagatoria.
Así las cosas y prosiguiendo la defensa de Rogiano aboga intensamente por la inocencia de su pupilo a propósito del primero de los hechos motivo de condena, es decir aquel que lo ubica tanto como a su consorte de causa, María de la Mercedes Leonardi Carreras, en una sórdida conjura para lograr el pago de la suma de cinco mil pesos a efectos de favorecer la situación de un cierto menor de apellido Duarte, al parecer próximo a lograr su segura libertad.
Y vaya desde ya, al respecto, que en abierta disidencia con lo que parece pensar el judicante en cierto pasaje de su decisorio (y ya volveremos más adelante sobre ello ante la concurrencia de una, al menos, aparente contradicción) no imagino como imaginar (con dispensas) a Rogiano ausente de semejante pérfido plural acuerdo, y vaya lo de plural ya que con toda evidencia Leonardi jamás pudo ni pergeñar ni menos ejecutar tales bastardos designios, sobre lo que volveré igualmente.
La primera reflexión obedece a una elemental cuan lógica conclusión porque por mucho que quien o quienes aparte del juez tuvieron en sus manos opinar, o sea dictaminar (y nada más), acerca de la procedencia de la libertad anticipada (o no) de Duarte no advierto francamente como podría lograrse semejante positivo objetivo sin la decisión favorable (y con su firma, obvio) del juez precisamente. De modo tal que en este particular aspecto no imagino cuándo, cómo y por qué un avezado profesional como el Dr. Paulazzo podría caer en semejante celada. O mejor dicho y para obviar desde ya una aparente contradicción al respecto: si, como se pretende, Rogiano estuvo siempre fuera de la conjura tengo que creer que la Leonardi pretendió embaucar a semejante especialista del derecho penal no refiriendo jamás a que en la trastienda se movía la siniestra figura del ex juez. Quien, para remate y así no se tratara de un profesional del derecho el receptor de la añagaza, tuvo este supuesto sujeto que ignorar que de todos modos y al final de la escabrosa maniobra quien debía decidir era nadie más que el juez a cuya disposición obraba el imputado. Como se ve, nada fácil de imaginar hasta aquí al menos.
Pero hay más aún. También habremos de creer que todo, pero absolutamente todo, fue ideado y ejecutado por la Leonardi Carreras, mujer la que sea dicho y sin ánimo peyorativo no es muy fácil de imaginar como poseedora de condiciones para semejante tarea. O sea que por añadidura y a estar al relato de Rogiano y a lo alegado por su defensa la nombrada, con habilidad difícil de suponer como para embaucar a un avezado juez como lo era a la sazón el nombrado, fue “sacándole” poco a poco datos del caso Duarte. Datos los que por añadidura aparecen invariablemente revestidos de un tecnicismo tal por cierto prácticamente imposible de otorgar a una personalidad de escaso nivel en tal terreno como el de la Leonardi Carreras. Y todo ello, además, en ocasión de casuales encuentros –dice el reo y su defensa– a lo que por mi parte respondo que tales encuentros, en rigor, más que de casuales tuvieron de causales en aras de perfeccionar la perversa trama urdida por Rogiano y para lo que sin dudas instrumentó a su amiga y consorte de causa.
Pero antes de entrar propiamente en el desarrollo de nuestra tesis según lo que consideramos probado a través de la urdimbre cargosa he de referir a lo que antes aludí como una, cuanto menos, aparente contradicción en el razonamiento del a quo.
Estriba ello –y a pesar que en la trama del fallo lo que sigue aparece citado a propósito de la calificación del hecho causa– que a fs. 902 menciona que ya ha rechazado en párrafos previos que Rogiano desconociera los manejos en que estaba involucrada Leonardi. Y en verdad que tiene razón el juez en dicha apreciación porque la estructura toda de su razonamiento y hasta allí –agotada la consideración de los extremos fácticos de la imputación– en todo momento rechazó rotundamente la ajenidad de Rogiano en la urdimbre probatoria de autos.
Pero es del caso que a fs. 903 (al pie) comienzan las sorpresas pues dirá allí el juez “… en este caso particular no tengo dudas que ese pacto jamás incluyó como objeto de dicho acuerdo espurio al juez y mucho menos que éste dictara una resolución propia de sus funciones (u omitiera su dictado, o retardara, etc.)”.
A propósito de lo anterior digo y sostengo que lo de que nada incluyó nunca al juez podría, acaso, interpretarse –y con bastante buena voluntad– que en la versión tendenciosamente embaucante de Leonardi nunca apareció involucrado Rogiano ante el receptor de la propuesta, o sea Paulazzo. Lo cual, aparte de no estar para nada dicho con la necesaria claridad por el a quo se representa ni más ni menos que como una monumental inocentada y ello así por lo que dijéramos en párrafos previos: de que serviría lo dictaminado por quien fuere si consecuentemente el juez no resolvía de conformidad. Pues pensarlo en contrario significaría tanto, por añadidura, como tomarlo al ilustrado colega Paulazzo como un tonto de capirote.
Y es que en abono de la forma en que supuestamente elaboró su razonamiento el judicante pues aparece allí lo que dice a fs. 904 al pie: “…utilizó (Rogiano) la colaboración de Leonardi quien montó el engaño ocultando –con efectividad– (añade, y yo pienso exactamente al revés por lo que antes dijera por mi parte) la figura del juez quien era el promotor de la maniobra pero sin vincularse personal ni funcionalmente a ella para hacer creer que si se pagaba se obtenía un elemento favorable a la liberación del menor imputado…”.
Franca, honesta y sinceramente me parece que esa forma de pensar por el sentenciante no pudo estar más alejada de la realidad ya que –otra vez– de haber sido así todos los supuestamente embaucados protagonistas de este sórdido caso deberían ser cuanto menos tachados de ignorantes e inocentes. Y a ello, ciertamente, me resisto.
Claro está que toda esta suerte de exordio no ha hecho más que ponerme en situación acerca de lo que arroja la urdimbre de cargo y bajo el prisma de apreciación de la prueba que nos rige, la que como pivoteando en función de la razón, la experiencia y la lógica jamás pudo poner en duda la responsabilidad de Rogiano en la especie.
Pero no es menos cierto que todo pronunciamiento en materia penal debe avanzar más allá, mucho más allá, para que en definitiva queden total y absolutamente en claro las razones que llevaron al sentenciante a convencerse de la culpa achacada al sujeto sometido a su veredicto.
Y en tal tarea (ergo, las razones objetivas de mi convencimiento) me dispongo a ingresar. Debo decir además que la defensa del justiciable ha desarrollado una labor ímproba y revestida de notables tecnicismos jurídicos; el curial ha echado mano, sabia y astutamente, a cuanto argumento pudo alegar para convencer de la inocencia de su pupilo o bien a fulminar lo actuado. Lamentablemente para la suerte de éste tales objetivos se han visto frustrados muy pese –insisto– al formidable laboreo técnico que adorna el despliegue defensivo.
Soslayada la mera apreciación fáctica del devenir de los hechos ya que ello no ha sido cuestionado por la defensa en tanto el juez lo ha descripto con suficiente claridad lo cierto es que en consecuencia y en tal terreno contamos con un panorama totalmente claro para ingresar al verdadero meollo de la cuestión, o sea y en dos palabras: si cupo o no intervención criminalmente responsable por parte de Rogiano en tales menesteres.
Por empezar habrá de verse que Leonardi Carreras en sus dos declaraciones originales lo involucró con lujo de detalles en aquel sentido para luego rectificarse, en una tercera intervención, con argumentos que de por sí no convencerían sino, acaso, a alguno de aquellos supuestos inocentes a que imaginariamente aludiéramos en acápites anteriores de este voto. O sea que en el terreno propuesto y desde ya tenemos que representarnos a la simple mujer que sin dudas es la Leonardi Carreras como poseedora de una personalidad, inteligencia, versación jurídica y astucia tales como para engañar, y todos a la vez, no solo a los familiares del chico Duarte sino además al avezado Dr. Paulazzo y en el colmo de su diabólica conjura al propio juez, amigo y benefactor, pues por añadidura y según queda dicho en autos Rogiano fue una especie de Mecenas para la mujer en más de una ocasión. Demasiadas exóticas coincidencias como para dar fe de ello por no decir estrafalario relato póstumo de la Leonardi. Claro que a la vez difícilmente nadie podría explicarme con mediana lógica como pudo ser que semejante personalidad, capaz de lograr tamaños éxitos, se amedrentó frente a una simple promesa policial e incluso no pudo sacudir sus temores ni siquiera frente al propio juez de la investigación.
Más aún y más allá de la segura espontaneidad que alberga el primer relato de la Leonardi se suma su rotunda afirmación frente al juez en el sentido que en absoluto fue presionada en sede policial para declarar como lo hizo, destacándose la plena coincidencia entre ambas versiones.
Surge de la trama argumental de autos que el Dr. Paulazzo le manifiesta a la nombrada mujer el día 05/05/03 que contaba sólo con la mitad del dinero requerido a lo que ésta responde que debía consultar con la persona que representaba, esto obviamente y a estar a la tesis de la defensa todo un embuste ya que ella si a alguien representó en todo momento fue a sí misma. Pero es que según obra en autos Leonardi llama por teléfono a Paulazzo a su estudio para anoticiarlo que la oferta había sido aceptada y que por ello de inmediato pasaría por allí concretándose la entrega en la vereda de ese lugar. Y en la prosecución de la pesquisa logra establecerse que desde el locutorio sito en San Martín 3022 se hizo un llamado al teléfono de Paulazzo a la hora 19,10 y ello precedido de dos comunicaciones previas desde esa cabina –con no más de cuatro minutos de diferencia– una de las cuales enlazó el aparato llamador con el celular de Rogiano, o al menos el que él usara a la sazón según se estableciera posteriormente.
Y así las cosas ya no especulamos ni imaginamos sino que estamos deduciendo con vasta solvencia lógica que consultado el verdadero cerebro de la maniobra y otorgado el sí por éste la mujer así lo hizo saber a Paulazzo de inmediato y por la misma vía.
Sabemos además, porque está fehacientemente establecido, que nadie más que Rogiano fue quien recogió a Leonardi en “El Parque” a la vez que cerca de allí y desde el locutorio de Freyre 3108 según se probó medió una nueva ligazón telefónica con el celular en manos del reo.
Y que decir, que decir que no sea lapidario para su suerte que ya en fecha 08/05/03 a poco de apersonarse Leonardi en el estudio de Paulazzo para recoger los segundos dos mil quinientos pesos es avistado el auto de Rogiano en la mismísima esquina de Crespo y 25 de Mayo quien, tras varias vueltas a la espera de la mujer, la ubica por fin en 25 de Mayo e Irigoyen donde se produce la detención de ambos con el dinero en la cartera portada por Leonardi. O sea: por pura casualidad ajena a la imputación en contra de Rogiano éste se encuentra con su amiga en dos sucesivas ocasiones, próximas ambas a la concreción de la bastarda maniobra (¿ !). Y sobre ello vuelvo a insistir que de lo casualidad se convierte aquí propiamente en causalidad.
Sabemos además –y ya en el colmo de las causales coincidencias– que a raíz de manifestaciones de Rogiano se ubican en el cofre de su despacho de entonces dos billetes de cien pesos cuyas numeraciones coinciden con las registradas en el primer pago, y esto varios días después. Qué otra cosa puedo pensar lo que sin dudas todos están pensando que estoy pensando. Porque lo del préstamo de Rogiano a Leonardi en verdad que se desmorona estrepitosamente ante lo analizado hasta aquí y a la forma en que indubitablemente fueron a parar a manos del reo los doscientos pesos en cuestión.
Si la entrevista de Rogiano con el menor Duarte estuviera ubicada fuera de contexto por cierto que poco podría llamar la atención pero al respecto hecha de verse que median los testimonios de los funcionarios Ruiz, Montes, Candia y Monzón y las respectivas registraciones en el libro de guardia así como el por demás sugestivo horario en que Rogiano ingresa al penal: pocos minutos después que Leonardi lo llamara a su celular lo cual cabe razonablemente interpretar como una especie de aval otorgado por el entonces juez respecto de la futura e inmediata liberación del menor ya que si eso hubiera sucedido antes –como con toda razón lo señala el a quo– sin dudas que Paulazzo no hubiere cedido a la maniobra extorsiva (exenta esta expresión de tecnicismo) ya que la libertad de Duarte estaba entonces asegurada. Del mismo modo comparto las apreciaciones del judicante (fs. 901 -al pie- /901v.) acerca de aquella entrevista entre Rogiano y el Dr. Martín (socio de Paulazzo) obrando como indicio en cuanto a la incitación lanzada en esa ocasión para que por fin los Duarte se avinieran a pagar.
Así las cosas y como colofón de lo dicho hasta aquí abrigo la plena certeza que Rogiano pergeñó las espurias maniobras ampliamente descriptas para instrumentar y valerse de Leonardi Carreras, en clara convergencia intencional objetiva y subjetiva, todo tendiente a lograr los beneficios que tales conductas suponían.
El a quo se manifiesta convencido que la Sala ha errado cuando al resolver la apelación del auto de procesamiento subsumió el caso en trance en el tipo de cohecho agravado y para ello formula una serie de consideraciones acerca del acuerdo venal al que se habría accedido por iniciativa del funcionario comprometido, lo cual por cierto me resulta bastante dificultoso de interpretar tan pronto traiga sobre el tapete algo que ya analizara en párrafos previos y que finca en que como sabemos en cierto momento el juez se mostró convencido que Rogiano permaneció ajeno en todo momento al espurio acuerdo. Pero a la vez debo insistir en que si ahora –y antes también– parece mostrarse seguro de lo contrario –y ya el fiscal de Alzada que actuara en primer término lo señaló– la segunda posición del juez pareciera dirigirse a lo que Paulazzo pudo creer al respecto y no a lo que realmente sucedió. De todos modos no me cabe ninguna duda que el judicante no ha sido explícito sino todo lo contrario y que si pensó como yo creo que todo sucediera debió expresarlo con claridad y no como lo hizo, o por mejor decir, dejó de hacerlo.
En el terreno en que nos hallamos ubicados no me resta sino reafirmar mi forma de pensar tal como lo hiciera al suscribir la confirmación del auto de procesamiento. Pues el juez, luego de fustigar dicho decisorio, se afirma en lo que antes analizara por mi parte –y criticara– y es que ausente por completo Rogiano del espurio acuerdo (ahora parece entenderlo así) al no verse excitada su actividad funcional propia estaríamos en presencia del delito de concusión ya que habría mediado una dádiva. Y vuelve a insistir a fs. 903v. (al pie) que en ningún momento aparecía comprometida decisión alguna del juez sino sólo un informe que “provenía de gobierno, de un grupo que dirigía una tal Dra. Sandoz”. A este respecto vuelvo a insistir que no logro entender cómo nadie, pero absolutamente nadie que tenga dos dedos de frente y mucho menos un abogado especialista en el tema, pudo jamás imaginar al juez como ajeno a la maniobra ya que sólo su postrer decisión habría de concretar los anhelos liberatorios de su cliente.
Y es así que tras descartar los extremos en los que el judicante se afirma (erróneamente, insisto) decae fatalmente para él la calificación de cohecho para dar paso a la de dádiva obtenida con engaño.
Nada más desacertado, en mi opinión al menos. A los fundamentos expuestos por el Tribunal que integro en el resolutorio varias veces citado añado ahora –acaso pecando de reiterativo– que encuentro ajustada perfectamente al art. 257 (por remisión del 256) a la conducta desplegada por Rogiano. Pues: lo de magistrado como sujeto activo del delito no admite discusión alguna para la época de los hechos, lo de persona interpuesta tampoco (la Leonardi) y lo de recibir dinero, menos aún. Circuito típico que resulta complementado (y completado) con lo de “dictar” una resolución o fallo en asunto sometido a su competencia. Y ya dije hasta el hartazgo –por lo que no pienso repetirlo– el cuándo, el cómo y el por qué nadie pudo interpretar nada distinto a que Rogiano iba a decidir (“dictar”, “resolver”) y en forma favorable la libertad del chico Duarte.
Porque, en verdad, lo de exacción ilegal en el caso me resulta hasta chocante en cierto sentido ya que tradicionalmente tales tipos penales se acuñaron en la conducta de los funcionarios que extorsionaban (otra vez, fuera de todo tecnicismo esta expresión) para lograr recaudar para la administración pública. Supuesto a los que por cierto no escapa la novel expresión “dádiva” (que no fuera muy felizmente incluida, para mi gusto al menos) por la ley de ética de la función pública en noviembre de 1.999. Y digo lo de mi gusto personal porque si lo de “dádiva” puede encajar sin mayor esfuerzo con el destino final o sea la persona del funcionario (concusión), me parece que tal esfuerzo se convierte en mayúsculo cuando pretenda emparentarse la “dádiva” con el final destino administración pública. Poco (¿o nada?) frecuente, cuanto menos.
Y para redondear estos conceptos pienso que no podrá negarse que si lo relativo al empleo de coerción parece propio de la exacción ilegal, ante la ausencia de tal medio intimidatorio, más me parece emparentado con el terreno del cohecho.
Y machacando una y otra vez –en el caso porque en rigor se nos había escapado ante lo engorroso y complicado de esta causa– advierto que el juez vuelve a insistir en lo que no hesito en tachar otra vez de errónea apreciación. Estoy refiriendo cuando a fs. 905 (al principio) el Dr. Creus se afirma en que se solicitó el dinero graciosamente para obtener un informe de funcionarios cuyo dictamen sería secundario en una resolución del juez y que la víctima captaba como inalterable (o casi, dice) lo que este habría de resolver. Insisto en que no entiendo semejante razonamiento pues, por fin, si la víctima estimaba tal cosa y todo, absolutamente todo (dice la defensa en ese sentido y lo apoya el judicante en otro) mantenía a Rogiano ajeno a las espurias maquinaciones a mano (en una interpretación u otra, da lo mismo) de Leonardi, me pregunto cómo nadie con elemental sentido común (y menos un abogado, otra vez) podía sucumbir a la coerción ya que, dicho sin mayores rodeos, lo ha resolver por el juez ya estaba de antemano asegurado, dictamen favorable o no.
Y si, por fin, la defensa de Leonardi alega la presencia de delito experimental en el caso para concluir que todo confluye a un supuesto de tentativa inidónea, a ello debo responder que en este aspecto acompaño el pensar del a quo.
Por empezar está claro que Rogiano y Leonardi comenzaron a desarrollar el iter delictivo sin que nadie los hubiere provocado, es decir por propia iniciativa y sin terceros involucrados. Y a ello no obsta en absoluto la conducta asumida por el Dr. Paulazzo en la emergencia ya que, por fin, no media en el caso ni delito imposible ni tentativa inidónea ya que la acción típica se había consumado en inserción temporal previa (solicitud del pago) aunque luego se haya traspolado el supuesto a la recepción de la dádiva y a la distribución de lo mal habido, etapa ésta donde recién se inserta el accionar de la autoridad. Todo consumado en las secuencias previas, vale insistir.
Ingresemos a continuación al análisis del segundo caso por el cual fuera condenado Rogiano. Al respecto señalo desde ya que vuelvo a acompañar en un todo los argumentos expuestos por el juez al respecto, en este caso incluso en cuanto a la calificación del hecho causa.
Como se recordará aparecieron desde un principio datos de la autoridad judicial a cargo de la investigación en el sentido de haberse detectado la presencia de dinero –más allá de aquellos doscientos pesos del caso anterior– en un cofre ubicado en el interior de un armario del despacho del entonces juez de menores. Y es poco después que el presbítero Edelmiro Gasparotto denuncia que en forma anónima llegó a sus manos copia de un fax donde obraba una esquela de agradecimiento a cierto ente agrupante de jueces de menores de nuestro país, y ello en agradecimiento por la colaboración recibida la cual aparecería suscripta por Rogiano y con la inclusión de emocionados conceptos por parte –supuesta y falazmente como se verá– de parte de Gasparotto ya que con ese dinero se adquirirían veinte mil pañales para bebés afectados por la inundación. A la vez obra una firma ilegible y una aclaración con el nombre del citado cura: todo ello es absolutamente negado por Gasparotto quien afirma que nada recibió, nada envió en agradecimiento, nada firmó.
Encausada la investigación se produce el secuestro de dinero desde el mencionado cofre, boletas de extracción de un cajero automático y una nota cuyo contenido es idéntico al descripto y adjuntada por el denunciante. Como se sabe son interrogados diversos empleados del Juzgado de Menores a la sazón a cargo de Rogiano y se acredita que en efecto la “Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de Menores” había donado tres mil pesos con los fines antes señalados, monto ingresado en una cuenta bancaria perteneciente a Rogiano.
O sea que no caben dudas que el reo percibió ese monto e incluso admite haber remitido la cuestionada nota, verdadero recibo comprobante, acerca de lo cual otorga tan profusas como increíbles explicaciones (verdaderas –y falsas en otro sentido– coartadas). Lo cierto es que nada de ello resulta confirmado en autos y así el Dr. Cairo –remitente de la remesa de cita– jamás vinculó a Rogiano con tales hechos sino que siempre creyó que todo provenía de Gasparotto en tanto la citada como “Rosa” por el reo otorgándole datos en ocasión de una visita a la sede de Gasparotto y en plena tarea a favor de los inundados ha negado tales extremos, si es que en verdad se trata de la misma persona con ese nombre (Rosa Marignac), pero el sacerdote aclara que nadie más portaba tal identificación en esa época y en esos lugares y tareas.
Como se sabe diez días después de su detención Rogiano pide devolución de ciertos efectos personales obrantes en su entonces Juzgado sin aludir para nada que ese dinero pertenecía en verdad a Gasparotto. Y posteriores secuencias que pretende explicar como procurando que esos fondos lleguen a su real destinatario en nada alivian su comprometida situación pues ello sucedió días después que estos hechos habían cobrado publicidad. Pues tal como lo dice el juez la forma en que Rogiano procuró sin dudas otorgar publicidad a su supuesta conducta respecto de esos dineros lo otorgan los gestos poco menos que ampulosos con que instrumentó tales presuntos menesteres cuando la lógica y el sentido común –a propósito de quien nada oculta– era ubicar al cura Gasparotto, entregarle el dinero y hacerle firmar en todo caso un recibo o lo que se estimare pertinente. Pero no; hasta el empleado de la librería sita frente al Juzgado se enteró para qué Rogiano adquiría un par de hojas (en realidad obsequiados por el citado empleado) y dictó la nota a una empleada con profusión de datos y detalles cuidándose que todos en el Juzgado lo escucharan, enviándose la misiva por una dependiente suya a quien se cuidó muy bien de anoticiar de lo que se trataba, falazmente desde luego.
Como se sabe el padre Gasparotto nada recuerda precisamente ni puede afirmar que se entrevistara o no con la esposa y un hijo de Rogiano, detalle en verdad crucial si se tiene en cuenta que se trataba de una generosa donación que comprometía a su persona e incluía una apreciable suma dineraria. Pero de todos modos y como bien lo apunta el juez ello habría sucedido varios días después que Rogiano cayera preso y cuando ya había contado con excelentes oportunidades como para poner las cosas en claro. Pero no: guardó total mutismo al respecto y ello con el innegable objeto de quedarse con esos dineros.
Como acertadamente lo ha resuelto el juez tal caso resulta atrapado por el tipo penal de estafa porque aunque en apariencia las secuencias típicas de este injusto (ardid-error-disposición-perjuicio) aparecerían comprometidas ello no es así desde el ángulo específicamente técnico-dogmático de la cuestión. Y es que si la confianza fue creada por el autor para abusar luego de ella esto es uno de los tantos ardides propios de la estafa. Eso es lo que hizo Rogiano quien sin dudas gozaba de la confianza de sus pares de la que se aprovechó para hacerse de los tres mil pesos que no eran dirigidos a su persona precisamente.
Para finalizar con esta porción de mi voto señalo en mero afán crítico, y aunque esto en manera alguna pueda ser modificado, que nadie ha advertido que al parecer Rogiano, con su conducta supuesta de haber falsificado la firma de Gasparotto, resultaría igualmente responsable de falsificación material de documento privado.
Siendo así y teniendo en cuenta la modificación típica que propicio para uno de los delitos motivo de condena y a la hora de fijar la pena a imponer (acerca de lo cual igualmente comparto los certeros fundamentos del judicante) señalo como atenuantes la total falta de antecedentes del justiciable, y avistando como agravantes la reiteración delictiva y, en particular, su descarnada conducta de quedarse con dineros destinados a infelices víctimas del flagelo de la inundación (lo que evidencia una personalidad altamente deleznable), al análisis final estimo justo imponerle cinco años de prisión.
Un párrafo final a propósito de la estereotipada ampliación de indagatoria prestada por Rogiano y que obra a fs. 731/736. Más allá que el relato de cita resulta sencillamente increíble en casi todos sus aspectos, opino que lo mencionado a fs. 735v. con evidentes propósitos conmovedores francamente orilla en lo grotesco. Pues citar al profeta Isaías cuando refirió (sin dudas a Cristo) que “fue maltratado y humillado y no dijo nada llevado cual cordero al matadero como una oveja que permanecía muda cuando la esquilan. Que detenido y enjuiciado injustamente sin que nadie se preocupara por él, mas por él se cumplirá lo que Dios quiere…”, y ello en elíptico paralelismo entre su persona y la del Salvador, francamente cuanto menos no merece otro calificativo más benigno que aquel por el que optara al principio: grotesco.
En cuanto refiere al recurso del titular de la acción estimo que sus pretensiones deben encontrar acogida por este Tribunal. Ello así porque según lo he desarrollado extensamente asiste razón al funcionario respecto a que Rogiano debe responder a la atribución penal por el delito de cohecho agravado en tanto su consorte de causa aparece como la paradigma de la partícipe principal en tal conducta, aspecto sobre el que no creo necesario extenderme. Con sólo recordar que Leonardi Carreras fue el brazo ejecutor material y visible de la abyecta conjura pergeñada por su cómplice manteniendo entrevistas, concretando llamadas telefónicas y percibiendo por fin lo pretendido como corolario de las espurias maniobras, me resulta meridianamente claro que sin su intervención de primer agua las cosas no pudieron suceder tal como en efecto aconteció.
Respecto de la nombrada opino que cuatro años de prisión se adecua a su caso ante su falta de antecedentes y el evidente hecho que en verdad no fue más que un instrumento en manos de su avezado ideólogo y promotor, pero por cierto mediando su voluntad al respecto.
Por fin y como postrer paso previo a cerrar este voto no habré de dejar pasar por alto una perla en la que incurre el fiscal de Alzada que se expidiera en segundo término en respuesta a los agravios de las defensa de Rogiano.
Así se advierte que el Dr. Reyes al expresar su disenso culminó su libelo propiciando que la Sala revocara al decisorio recurrido condenando a ambos justiciables a las penas pretendidas por su inferior jerárquico y ello así por disentir con la calificación por la que optara el judicante. Pero es del caso que al responder los agravios defensivos el Dr. Paz culmina en su “petitum” abogando por el rechazo de los mismos y confirmándose en todas sus partes el fallo apelado, por ajustarse el mismo a derecho (sic).
La contradicción resulta evidente a través de lo que sin dudas consiste en un error material. Pero es del caso que quien expresara agravios y concretara su pretensión fue el fiscal que actuara originalmente en esta instancia de grado con lo que el funcionario que lo reemplazara respondiendo los de la defensa nada podía variar respecto de lo que auspiciara su colega por lo que el error comentado en nada influye en la decisión de este caso y sólo resta por señalarlo. Es más, no sólo no ha variado la postura sustentada por quienes lo antecedieran en la función sino que además ratifica en todos sus términos lo actuado por el fiscal Dr. Reyes expresándolo de manera puntual y concreta. Dice así: “en lo que hace al encuadre legal a sustentarse, también cuestionado por la defensa, este Ministerio no puede menos que reiterar en todos sus términos y ratificar, lo expuesto al momento de expedirse a fs. 940, sustentando la figura propuesta por el fiscal de baja instancia –cohecho agravado (art. 257, C. Penal)– lo cual obra en el párrafo 5° de fs. 980.
En definitiva propongo al Acuerdo que confirme parcialmente el fallo en revisión para ambos justiciables, pero calificándose sus respectivas conductas como cohecho agravado y estafa en concurso real en el caso Rogiano y participación principal en el primer supuesto para Leonardi Carreras e imponiendo cinco años de prisión al primero y cuatro a la segunda.
Y así voto.
A la misma cuestión, el señor vocal Dr. DANIEL ANTONIO RUCCI, dijo: coincido en un todo con el desarrollo del voto y la propuesta del colega que sufragara en primer término, para confirmar la sentencia condenatoria, pero modificando la calificación legal de concusión (art. 268 del C.P.) dispuesta en la misma por la de cohecho agravado (art. 257 del C.P), tal como el Tribunal lo sostuviera en oportunidad de la apelación del auto de procesamiento. Dejo a salvo lo relativo a la aplicación de la pena, sobre la que también se expide, ya que al respecto tengo postura tomada, aunque en minoría, que no corresponde a la Alzada en estos casos resolver sobre la cuantía de la sanción sino al Juez de la baja instancia, por razones que más adelante ampliaré.
Sin perjuicio de la adhesión que expreso daré mi punto de vista específicamente sobre la temática del cambio de calificación al que hiciera referencia, reforzando en alguna medida lo plasmado en el voto precedente. Desde ya digo, compartiendo el criterio del Dr. Echauri que el Juez no estuvo acertado en el encuadramiento legal de la conducta de los que condenara, habida cuenta que su interpretación de los hechos no se ajusta a la realidad y además porque asumiendo un sentido de total coherencia, las conclusiones a la que en su momento el Tribunal arribara, reitero en oportunidad de la apelación del procesamiento, en absoluto se han modificado, en tanto y en cuanto el material probatorio incorporado posteriormente a aquella decisión no ha cambiado en nada la situación fáctica conocida, más aún cuando se han desechado por completo las rectificaciones efectuada por la participe. En consecuencia el entramado del “iter criminis” es exactamente el mismo.
Entrando ahora decididamente en la consideración de los argumentos brindados por el judicante para ubicar la conducta del ex juez en la figura penal seleccionada, debo decir muy a pesar mío, porque no puedo desconocer el saber jurídico del Dr. Creus que no comprendo la afirmación que formula como la que entiendo la idea central de su postura “ese pacto jamás incluyó como objeto de dicho acuerdo espúreo (espurio) al Juez y, mucho menos, que éste dictara una resolución propia de sus funciones (omitiera su dictado o retardar, etc)”. Es más me resulta contradictoria y trataré de explicarlo. Al respecto de esta última conclusión, me voy a permitir transcribir algunas consideraciones del sentenciante que ponen de manifiesto mi apreciación:(pág. 45, 900) “…la figura de Rogiano es central en la trama pues es el único que estaba en condiciones de ofrecer la información que fue utilizada por Leonardi para conseguir el dinero”; otra (pág. 47, 901) “Nótese que Rogiano tiene horario de ingreso al lugar de detención a las diecinueve horas con quince minutos (fs. 139), cuatro o cinco minutos luego de la llamada que le efectuara Leonardi a su celular (a las diecinueve horas con seis minutos – fs. 33) lo cual vino a confirmar ciertas seguridades a las víctimas que su dinero no había sido entregado en vano (faltaba pagar la segunda parte). Si esa entrevista se hubiera realizado horas antes, obviamente Paulazzo no hubiese entregado ningún dinero pues el juez mismo le estaría confirmando la liberación” (dejo aquí un interrogante porque más adelante será uno de los argumentos que sustenta el cambio de calificación; me pregunto porque motivo real y concreto Paulazzo entregó el dinero, ¿por el resultado del informe o puntualmente para obtener la libertad que sólo dependía del magistrado, ya que sabido es, el dictamen no era vinculante?. Una más, refiere a la entrevista entre el Dr. Martín y Rogiano: (pág. 47, 901)“…le hizo ver que dicho informe tenía cierta relevancia, justo en el momento en que Paulazzo todavía no estaba decidido a pagar, obrando como acicate para que tomara la decisión”. En este aspecto ya se puede apreciar que todo dependía de la decisión de Roggiano y que lo del informe era sólo una pantalla y para corroborarlo basta recordar lo que al respecto decía Paulazzo en sus declaraciones, ya convencido de ello “los datos que me daba esta mujer me hacían entender que sino accedía el chico no recuperaba la libertad porque podíamos asistir a una monstruosa arbitrariedad…” (fs. 250) se completa lo que el abogado presumía, cuando responde a la pregunta si sospechaba de alguna persona vinculada al Poder Judicial que haya tenido intervención en el hecho, contestando: (pág. 250v.)“No de ninguna manera. Me parece correcta y siempre fue correcta la actuación del Secretario, de la sumariante, de la Sra. Asesora de Menores, del Psicólogo , de la Asistente social, del policía que está a cargo de los menores, en definitiva de todos (llamativamente al único que no menciona es al Juez que debía ser el primero por su jerarquía, pero esto queda aclarado inmediatamente en la continuación del relato). Más aún creo por mi experiencia que una situación de esta complejidad no puede descansar más que en el control de una sola persona. Lamentablemente todo esto me llevó a deducir que la única persona que podía proveer de esos datos a la mujer y después confirmarlo como sucedió con el Dr. Martín o ir a adelantar una libertad, no podía ser otro que el Juez de la causa, cosa que para mi mayor desasón (desazón) lo confirmo durante el primer procedimiento…”. Esta respuesta es contundente y no deja dudas de cómo el abogado analizaba la situación y explica claramente porque tomo la decisión de entregar el dinero.
Continuando advierto también que el a quo desarrolla un riguroso e inflexible análisis respecto de la participación de Rogiano concluyendo que tiene absoluta convicción que el mismo se había puesto de acuerdo con Leonardi para obtener el dinero que requerían a Paulazzo. Y, unido a esto no se puede desconocer, circunstancia que ya he adelantado, que la libertad del menor en definitiva y más allá de cualquier resultado que a la postre tuviera el informe no vinculante, dependía exclusivamente del Juez. Dos cuestiones estas irrebatibles y que no pueden soslayarse en cualquier interpretación que se haga de los hechos, tendientes a determinar típicamente la conducta de los encausados.
Por otra parte no sólo ha quedado claro que los integrantes del grupo interdisciplinario que tenían que dictaminar nada tuvieron que ver en todo este entuerto, que sólo fue pergeñado y consumado por Rogiano y su cómplice, sino además y principalmente que el abogado del menor y su familia no sentían preocupación por lo que decidiera y es más estaban absolutamente confiados en un dictamen favorable. Para nada temían por el informe al que hacia referencia la Leonardi y menos aún el profesional que en definitiva sería quien debía asesorarlos que lo descartaba totalmente. Evidentemente su preocupación y desconfianza pasaba por otro lado. Para demostrar ello basta con revisar las dos declaraciones de Paulazo. A fs. 249 cuando hace referencia al informe del que hablaba Leonardi diciéndole que si no arreglaba el “informe haría que al chico lo manden a Coronda o a Las Flores, dándole además a conocer lo que le podía pasar al menor en la cárcel dice: “Yo le contesté “no lo creo para mi los informes sicológicos y ambientales debían venir bien y ella me dice que no se refería a esos informes que se refería a unos informes que venían de gobierno, de un grupo que dirigía la Dra. Sandoz…”. Luego Paulazzo en su declaración de fs. 438vto/439 pone de manifiesto que había descubierto que el “informe del gobierno” como lo llamaba quien por el pedía dinero no existía y lo da a entender claramente: “Yo averigüé el tema del grupo interdisciplinario y fui al código y vi que había un psicólogo, estaba la asistente social y en ningún momento advertí que hubiera otro funcionario u otro grupo especial atrás que fuera condicionante. A parte con la experiencia que uno ya tiene en esto todo indicaba que venía todo bien . Las pruebas como se venían haciendo eran favorables. Yo percibía que había todo un ambiente que a mi me generaba confianza”. A su vez esto se corrobora aún más con la respuesta dada a la repregunta del Dr. Musuruana, demostrando el escaso valor que para él tenía el informe que se le ofrecía, lo que le producía (“…para mi era risueño…”) y que le hacia pensar (“en la mejicaneada…”). También la madre marca este mismo sentimiento y estaba tranquila en cuanto al resultado del informe y denota que su preocupación era el decir del juez, que se contradecía con lo que les dijo el psicólogo en distintas entrevistas, que lo más conveniente para el menor era su reinserción en el grupo familiar. Comentario éste que le hizo al Juez y trató de desvirtuarlo. Es evidente que conjugando todas estas manifestaciones la preocupación estaba decididamente en la decisión que se fuera a tomar respecto de la libertad del menor y ésta solamente corría por cuenta del titular del Juzgado de Menores a cargo de la causa. Precisamente por esta razón es que, con seguridad, se opta por entregar el dinero y no por el informe que se ofrecía. Que a decir verdad solo fue usado como un instrumento para desviar la atención y evitar que se interpretara que era el Juez quien estaba detrás de semejante componenda. Así las cosas, es sumamente claro que la ecuación planteada era dinero por libertad y esa libertad reitero una vez más, sólo podía disponerla el Juez y el informe no era más que una excusa para encubrir o esconder a su persona. Resultaba muy evidente pedir directamente para el Magistrado, y como en definitiva quien pedía era el mismo trataba de protegerse y para ello nada mejor que involucrar al inocente y ajeno a todo grupo interdisciplinario. Estrategia que luce artera porque es la misma que la del delincuente que se presenta con la cara tapada para no ser reconocido.
De este modo no comprendo el razonamiento del juez plasmado a fs. 52/53 de su sentencia porque no hace más que convalidar la astucia mal intencionada que el mismo descubre y es como si él también se dejara engañar. Con las disculpas del caso y guardando mucho respeto por su interpretación me resulta ingenua y hasta inocente y lo que digo se corrobora cuando en el último párrafo de fs. 53 expresamente reconoce que fue Rogiano a través de Leonardi el que aprovechó la situación de los Duarte para engañarlos. Yo estoy convencido de todo lo contrario, que tanto los Duarte como su abogado descubrieron lo que realmente sucedía y que no era un informe desfavorable lo que podía dejar preso a su hijo sino la voluntad de alguien con mucho más poder de decisión y esto fue lo que los impulsó a entregar el dinero. La conversación del socio del Dr. Paulazo, Dr. Martín con el Juez fue decisiva y aquí comienzan las sospechas y a preocuparse y pensar seriamente en lo que sucedía y que ya no era una “avivada o mejicaneada” como creyeron en un principio. De otro modo lo mejor era seguir eludiendo a la impostora no dándole importancia al pedido. Sin embargo se decidieron a pagar por una sola y única razón, para asegurar la libertad del menor y junto con ello la denuncia para saber la verdad por qué no creían lo que Leonardi les decía y corroborar sus sospechas. Por ello no comprendo como el a quo pudo dejar de ver esto cuando el mismo reconoce que en el sentir del abogado la situación del menor desde todo punto de vista era favorable (“que había ambiente favorable a la liberación) que creía ser objeto de un engaño (“ya que el informe que se le ofrecía carecía de relevancia para resolver la cuestión”). Pero remata estas consideraciones expresando: “En definitiva nunca se pretendió recibir dinero por una resolución del Juez, cosa que ni siquiera fue insinuada”. Esto honestamente carece de sentido en relación al análisis que acabamos de efectuar. Es cierto que no hubo un abierto y directo ofrecimiento de una resolución favorable pero para la configuración del ilícito no es necesario que sea manifiesto porque basta examinar la situación y darse cuenta, más aún para un profesional del derecho, que lo que en definitiva se ofrecía era una resolución favorable consistente en la libertad del menor que sólo podía otorgarla quien estaba a cargo de la causa. De este modo Rogiano ha cometido el delito de cohecho agravado en carácter de autor y Leonardi en su calidad de participe principal.
Por otra parte, como ya lo expresara, he adhiero en un todo al voto del Dr. Echauri, lo cual implica que igualmente lo hago respecto de las nulidades planteadas por la defensa de Rogiano y del delito de estafa por el que también se lo condena al ex juez Rogiano y en este caso nada tengo que agregar a lo puntualizado por el colega salvo que comparto plenamente su razonamiento y conclusión.
En cuanto a la pena por aplicar a los condenados como ya lo tengo dicho en los autos “Pampiglioni, Jesús Alberto y otros s/ robo agravado, en descampado, etc.- Expte. 519 – Año 2.003 -MEU-” , al que me remito para mayores fundamentos, como lo adelantara, sostengo la postura que con la finalidad de asegurar la doble instancia corresponde le sea aplicada por el Juez de la baja instancia, a quien deberá y a esos fines únicamente remitírsele el expediente.
De este modo se cumple estrictamente con lo dispuesto en el art. 8.2.h. de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Pacto de San José de Costa Rica) que dispone que toda persona inculpada de un delito tiene “derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior” y más puntualmente en el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, que en su art. 14.5 expresa : “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme la prescripto por la ley”, que han adquirido jerarquía o rango constitucional o de norma superlegal a partir de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22, segundo párrafo).
De lo que se trata entonces es de garantizar el debido control, por los medios recursivo convencionales, de los fallos condenatorios y en especial también de las penas impuestas. No se trata de quien haya dictado el fallo, cualquiera sea, sino de asegurar la doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso, para eliminar bajo cualquier circunstancia que la decisión resulte de una sola o única instancia, lo que podría ocurrir desde la imposibilidad de recurrir en casos de tribunales de instancia única o por la falta de eficacia o insuficiencia por su excepcionabilidad del recurso previsto.
Aquí puntualmente ante el cambio de calificación por el que me he inclinado, se produce una alteración en cuanto a la pena dispuesta ya que la por aplicar en función del nuevo delito atribuido, es preciso establecerla entre un mínimo y un máximo (distinto a los del delito seleccionado y que se deja sin efecto) y bajo los parámetros de los art. 40 y 41 del Código Penal.
Por su parte y referida a esta temática la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha variado la postura que sustentara en el caso “Jáuregui” donde estableció que el recurso extraordinario cumplía suficientemente el requisito exigido por el “Pacto de San José de Costa Rica” en orden a la doble instancia. Pero a partir del caso “C. S. Giroldi” la Corte ha variado sustancialmente su posición y ha resuelto que el recurso extraordinario (asimilable al de inconstitucionalidad nuestro – ley 7055) no constituye un remedio eficaz para salvaguardar la garantía de doble instancia que debe observarse dentro del marco del proceso penal como garantía mínima para toda persona inculpada de delito.
Siendo ello así, que no resulta el recurso ante la Corte una instancia revisora suficiente habida cuenta que no contempla acabadamente lo impuesto por la norma supranacional, dado el carácter limitado y de excepción de dicha vía recursiva, se vería coartada la recurribilidad de la decisión que pueda tomar este Tribunal en lo que a la pena se refiere, incurriendo de ese modo en la violación de los aludidos tratados, por privación de justicia. Cosa que indiscutiblemente y sin margen de error quedaría superada de ser la instancia de origen quien aplique la pena con la posibilidad de ser revisada y corregida en su caso por la Alzada.
Y así voto.
A la misma cuestión, el señor vocal Dr. CARLOS IGNACIO VILLAR, dijo: en cuanto al fondo de la cuestión me voy a adherir al voto del Dr. Echauri y a la solución por él propuesta votando en igual sentido que los votos precedentes.
En cuanto a la pena a imponer coincido con lo propuesto en el primer voto no compartiendo el criterio sustentado por el Dr. Rucci de no fijar pena devolviendo los autos al Inferior para que lo haga de acuerdo al nuevo encuadre legal, remitiéndome en mérito a la brevedad a lo que he expuesto en los autos “Pampiglioni, Jesús Alberto” que cita el mencionado colega donde fundamenté mi posición contraria en tal aspecto y concluía que en nuestro sistema procesal escrito y de doble instancia cuando concedido el recurso de apelación en forma libre el Tribunal Inferior pierde su jurisdicción y la adquiere el Tribunal ad quem con toda amplitud, pudiendo no solamente modificar cuestiones de derecho sino también las de hecho y fijar en su caso la penas que estime pertinentes y justas estando asegurada la doble instancia para todas las partes, las que tienen la posibilidad de que el fallo recurrido sea revisado en forma parcial o total para la cual cuentan con el acto de la expresión de agravios y la respectiva contestación de la contraparte.
En el caso que nos ocupa la calificación legal que este Tribunal considera de aplicación para los justiciables es la misma por las que fueron procesado y posteriormente acusados por el Ministerio Público Fiscal habiendo sido en este aspecto motivo de apelación y agravios de dicha parte y en consecuencia habiendo tenido las defensas oportunidad de contestar la pretensiones de la acusación en nada se menoscaba el derecho de defensa ni se violan las garantías constitucionales de la misma ni las normas internacionales que la protegen.
De conformidad a lo expuesto me adhiero al voto del Dr. Echauri en sus fundamentos y a la solución del caso por el propuesta votando en igual sentido.
A la segunda cuestión, el señor vocal Dr. FEDERICO CARLOS ECHAURI, continuó diciendo: atento al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde es confirmar parcialmente el fallo en revisión para ambos justiciables, pero calificándose sus respectivas conductas como cohecho agravado y estafa en concurso real (arts. 257, 172 y 55, C. Penal) en el caso Rogiano y partícipe principal de cohecho agravado (art. 257 y 45, C. Penal) para Leonardi Carreras e imponiendo cinco años de prisión al primero y cuatro a la seg